[ 何旺翔 ]——(2004-7-7) / 已閱29033次
論 對 不 正 當 利 誘 性 銷 售 的 規 制
何旺翔
（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）
【內容提要】 ：有獎銷售、附贈、折扣、特別銷售這四種利誘性銷售行為是經營者在銷售活動中經常采用的營銷方式，其可以活躍市場，給消費者帶來實惠。但其中的一些不正當利誘性銷售行為卻嚴重違反了誠實信用原則，違背了固有的商業慣例，極大的侵犯了消費者的合法權益，擾亂了正常的市場競爭秩序，因此如不及時對其加以有效規制將嚴重阻礙市場經濟的健康發展，并最終導致公平競爭的消亡。本文將通過對不正當利誘性銷售判斷標準、類型及其危害的分析，結合我國對其規制的現狀，并借鑒國外的立法經驗，對我國相關規制手段的完善提出建議。
【Synopsis】 ：Raffle、premium sales、discount sales and special preferential sales, the four kinds of sales of lure by promise of gain are often used by sellers in their marketing. Of course they can enliven the market and bring benefit to customers, but among the behaviors of sales of lure by promise of gain there are some unfair behaviors of sales of lure by promise of gain. These behaviors are seriously contrary to good faith doctrine and business practice, furthermore they extremely infringe on the lawful rights and interests of customers, disturb the normal competitive order of market. So if we don’t regulate and control these unfair sales of lure by promise of gain timely and effectively, these behaviors will severely hinder the healthy development of market economy, and finally lead to the death of fair competition. This thesis will analyze the norm of judgment、type and harm of the unfair sales of lure by promise of gain, link to our country’s present situation of regulation and control to the unfair sales of lure by promise of gain, and use the successful experience of other countries, especially Germany for reference, finally make some suggestion to perfect the related means of regulation and control.
【關鍵詞】 ：利誘性銷售 不正當 規制
【Keywords】 ：sales of lure by promise of gain unfair regulation and control
在當前異常激烈的市場競爭條件下，經營者不得不采取眾多的競爭手段以爭取交易機會。在花樣繁多的競爭手段中既有有利于市場發展的效能競爭手段，亦有違背誠實信用原則，擾亂市場的競爭手段。利誘性的銷售行為并非為法律所絕對排斥，但是一旦其違背了競爭的基本原則，具有了不正當性則理應為法律所規制。
一、利誘性銷售的概念、類型及特點
所謂利誘性銷售是指商品或服務的經營者以特定利益之給付為“誘餌”誘使購買者優先選擇購買其商品或服務的營銷方式。利誘性銷售是經營者在銷售的過程中經常采用的一種營銷方式，因為從顧客心理學的角度而言，購買者總是希望在得到所需物品或服務的同時另外獲取一種利益，如果某種商品或服務的銷售者能額外提供某種“利益”，理所當然購買者將會優先選擇購買其商品或服務。
具體而言，利誘性銷售行為主要包括以下四種方式：
1、有獎銷售。廣義的有獎銷售包括抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售，而狹義的有獎銷售僅指抽獎式有獎銷售。實際上附贈式有獎銷售是一種附贈行為，只是我國學者習慣于將其歸類于有獎銷售。而筆者此處所指的有獎銷售僅指狹義的有獎銷售，即抽獎式有獎銷售。所謂有獎銷售（抽獎式有獎銷售）是經營者的一種促銷手段，是經營者以提供物品、金錢或其他條件作為獎勵，刺激消費者購買商品或服務的行為。⑴ 其突出特點在于其所提供的僅是一種獲取利益的機會，即一種或然性利益，而實際利益的最終享有者是不特定的，隨機的。這種銷售方式90年代初就在我國出現，主要表現為購物抽獎，但最近又變換出了一種新的方式，即抽取某些顧客返還其購物款。
2、附贈行為。所謂附贈行為是指經營者在銷售主要商品或提供主要服務時，附帶的向交易對象免費提供某種次要商品或服務的行為。⑵ 例如購手機送手機配件，購家電送餐具等。其與有獎銷售行為的最大區別在于其獲取利益是確定的，即只要購買某種商品或服務就可以獲取一定的附贈品。同時附贈行為又不同于我國《反不正當競爭法》所規定的搭售行為，兩者區別在于：附贈式有獎銷售（即附贈）的贈品是贈送，本身沒有價格；而搭售的商品是有價格的，其本身也是銷售，只不過是一種弱勢商品借助強勢商品的銷售而已。⑶ 正當的附贈行為有利于提高商品或服務的配套服務質量，如免費送貨上門，從而使消費者得到更多的實惠。
3、折扣行為。折扣行為是指經營者通過給商品或服務進行打折，即削減商品或服務的正常價格從而吸引購買者優先選擇購買其商品或服務。由于打折后的商品或服務價格低于其正常價格或普通價格，使得購買者產生了額外獲利之感，從而傾向于優先選擇購買其商品或服務。在日常交易過程中，折扣的種類也很多，有現金折扣、數量折扣、忠誠度折扣以及我國日常最為常見的營銷式折扣 ⑷ 等。
4、特別銷售。所謂特別銷售，又稱象征性價格銷售，即經營者以超出常理的優惠價格銷售個別商品或服務，如一元家電等銷售行為。經營者出于慶祝特定紀念日或其他原因，將個別商品以超乎尋常的低廉價格銷售，并以此來招徠顧客，擴大自己的影響力。
通過對上述四種利誘性銷售行為的分析，我們可以發現其都具有以下三個特點：（1）、以商品或服務的經營者為該類行為的實施主體；（2）、以特定利益之給付為實施手段，并通過這種利益的給付來增加自己獲取交易機會的可能性；（3）、以爭取交易機會，排擠競爭對手為目的。經營者實施此類行為無非是為了使自己在競爭中處于一種有利地位，相對于其他競爭者取得比較優勢。
利誘性銷售作為一種競爭手段，可以促使經營者努力降低其成本，提高服務質量，給消費者帶來巨大的實惠，進而活躍市場，促進消費。因此從某種程度上講，其有著積極有益的一面。
二、不正當利誘性銷售的判斷標準、類型及其危害
既然利誘性銷售有著其積極意義，那又為何要對某些利誘性銷售行為加以規制呢？所謂規制是表明外部力量對某一事物企圖達到一定的狀態的矯正設計。因此，規制的發生必然以規制對象的偏頗為前提，即只有對已發生偏離軌道的某種狀態施加一定外力，方能使其得到矯正和恢復狀態。⑸ 那么也就是說在利誘性銷售行為中出現了一些有違競爭基本原則，侵害消費者合法權益，擾亂市場正常競爭秩序的行為，我們把這些行為稱為不正當利誘性銷售行為。那么判斷正當和不正當利誘性銷售行為的標準是什么呢？筆者認為應從以下三個角度加以判斷：
首先，經營者出于競爭的目的向購買者提供了超出商業慣例允許的豐厚利益，或者這種利益的給付有違誠實信用原則。通常情況下經營者有權以向購買者給付額外利益的手段來爭取交易機會，但假若這種利益在同行業看來，即依商業慣例是不合理的，對其他經營者的正常經營活動造成了妨害，則應認定是不正當的，應加以規制。例如，經營者出售的折扣商品的價格低于其成本，則顯屬違背了公認的商業慣例。但是這一行為必須出于競爭的目的，如若出于社會福利、慈善、慶祝特定之紀念日或減少損失等其他正當之目的則不應視為不正當利誘性銷售行為。此外，假若這種利益的給付有違誠實信用原則，則也應視為不正當利誘性銷售行為。所謂誠實信用是一定社會制度下社會、經濟、道德與倫理觀念的集合物其目的是在當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系中實現平衡，并維持市場道德秩序。⑹ 例如經營者以某種利益為誘餌來吸引顧客，而實際上這種利益并不存在，則這種利誘性銷售就顯然違背了誠實信用原則。
其次，最終消費者的購買自主權受到了這種利益給付的限制。這種限制是非強迫性的，而是由于經營者所給付的這種利益使最終消費者作為一個理性的人從表象上看來不得不作出這種選擇。并且只需一定范圍內的最終消費者形成了這種認識即可，而無須已實施購買之行為。另須特別指出的是不正當利誘性銷售行為的實施對象只能是最終消費者。所謂最終消費者是指不再將其所購買的商品作進一步銷售的購買人。⑺ 之所以這樣認定是由于最終消費者在交易中處于一種劣勢地位，對該類銷售行為缺乏專業性認識，容易受蒙騙從而使自己的合法權益受損。而其他購買者購買之目的是為進一步銷售，因此一方面其理應具備相應的專業知識，而另一方面其可將這種受損的危險性通過銷售轉嫁于下一購買者。
最后，這種利誘性銷售行為使公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險。公平合理的競爭秩序能促使競爭的效能化，即保障效能競爭的順利進行。所謂效能競爭（Leistungswettbewerb）是指積極進取型的競爭。在效能競爭中，經營者通過提高自己的效益，完善自己的技能等手段，來爭取市場交易機會，來擴大自己的銷售范圍，或促進自己的銷售業績。⑻ 而不正當利誘性銷售違背了效能競爭的原則，只是通過低級的降價、贈送禮品，甚至是欺詐行為來爭取市場交易機會，從而使原本公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險。
通過上述分析，我們可以明確何謂不正當利誘性銷售行為，所謂不正當利誘性銷售行為是指經營者違反誠實信用原則或違背商業慣例，不正當影響最終消費者購物決策，并使本來公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險的利誘性銷售行為。
與利誘性銷售行為的四種類型相對應，不正當利誘性銷售行為也可分為不正當有獎銷售行為、不正當附贈行為、不正當折扣行為、不正當特別銷售行為。但這種分類方法比較傳統，而且不利于揭示不正當利誘性銷售行為的實質和真正目的。因此筆者將從另一角度將不正當利誘性銷售行為分為以下三種類型：
1、欺騙性利誘性銷售行為。在欺騙性利誘性銷售行為中，經營者以實際上不存在的利益作為誘餌來誘使消費者優先選擇購買其商品或服務，消費者則為“巨大利益”的表象所迷惑而作出了不適當的購買決策。例如謊稱有獎而實際無獎的有獎銷售行為，名為附贈實為捆綁銷售的附贈行為，虛假折扣行為（即商品或服務打折后的價格等于甚至高于其原價）等等。
2、推銷質次價高商品的利誘性銷售行為。即經營者為了處理滯銷的質次價高商品而以其他額外利益來轉移消費者的注意力，使消費者為誘人的額外利益所迷惑而忽視了商品的關鍵性因素——品質和價格。這種行為極大的擾亂了正常的市場秩序，使真正優質優價的商品滯銷，同時這些質次價高商品的出售也為市場的健康發展埋下了極大的隱患。
3、巨額利誘性銷售行為。這種不正當利誘性銷售行為一般為經濟勢力強大的大型企業所采用。這些企業為排擠競爭對手，擴大自己商品或服務的市場占有率，往往在出售自己商品或服務時附以額外的巨額利益，從而使消費者優先選擇購買其商品或服務。這種行為雖然短期看來為消費者帶來了實惠，但其極大的削弱了其他競爭對手，尤其是中小企業的競爭能力，使市場的競爭活力大大降低。并且這些企業在消滅其他競爭對手，控制整個市場或是大部分市場后，往往會提高商品或服務的價格，因此從長遠看來對消費者是極為不利的。實際上不及時對這種不正當利誘性銷售行為進行有效規制，將會為壟斷提供滋生的溫床。
在上述三種不正當利誘性銷售行為中，前兩種行為違反了誠實信用原則，嚴重侵犯了消費者的合法權益；而最后一種行為則嚴重違背了商業交易慣例，排斥了競爭，違背了市場交易的基本原則。同時以上三種行為都不當地影響了消費者的購物決策，最終將擾亂正常的市場競爭秩序，侵犯消費者的合法權益。實際上這三種不正當利誘性銷售行為都存在于有獎銷售、附贈、折扣和特別銷售四種利誘性銷售行為中，都是不正當有獎銷售行為、不正當附贈行為、不正當折扣行為、不正當特別銷售行為的具體表現形式。
之所以要對不正當利誘性銷售行為進行規制，正是由于其嚴重侵犯了消費者的合法權益，擾亂了正常的市場競爭秩序，對市場經濟的健康發展產生了巨大的危害，具體而言這種危害表現為以下三個方面：
1、模糊價格，不正當地影響了最終消費者的購物決策。由于經營者在銷售中附加了某種特別之利益，使得最終消費者無法知道其所購商品的真正價格，同時由于最終消費者受到這種“豐厚利益”的影響，把原本應注重的商品或服務的質量、性能等拋之腦后，而過分注重于額外利益的多少，有時甚至為某種虛幻利益所迷惑而作出不適當的選擇，使其合法權益受到了極大的損害。
2、助長經營者之間的攀比之風，阻礙中小經營者的發展。經營者在競爭過程中不是更多的關注于提高自己商品或服務質量，而是更多的想方設法進行價格比拼，設計價格陷阱。同時由于這種營銷方式對消費者購物決策的巨大影響力，從而在更大范圍的經營者之間引發價格戰、贈品戰、巨獎戰，導致一些企業，特別是中小企業難以維系，走向滅亡。并且由于中小企業不具備大型企業的資本優勢，因此在此種銷售方式的比拼中明顯處于劣勢，而終將難逃倒閉的命運，這與我國當今鼓勵中小企業發展的取向也是相違背的。
3、惡化競爭風氣，擾亂市場秩序。如果市場競爭演變為一種不合理的“利益給付”的競爭，則必將陷入一種惡性循環，擾亂正常的市場競爭秩序，并終將導致一個市場體系的崩潰。
在當今中國打折、附贈、有獎銷售、超低價銷售已不在鮮見，其給市場帶來的極大的不確定性，潛在的危險性，以及眾多消費者的疑惑性自不用多說。眾多商家因陷于給付巨額利益的泥沼而瀕臨倒閉，消費者與經營者之間的此類糾紛日益增多，此亦是現實。面對各方的疑惑、不信任，如若不對不正當利誘性銷售行為及時加以規制，重構健康的市場競爭秩序，切實維護消費者的合法權益，我們終將悔時晚矣！
三、我國對不正當利誘性銷售的規制現狀及存在的問題
不正當利誘性銷售行為作為一種典型的不正當競爭行為，我國對其進行規制的法律主要有《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》和《中華人民共和國廣告法》以及大量的地方性法規、部門規章，如《北京市反不正當競爭條例》、《武漢關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》等。而《消費者權益保護法》和《廣告法》則只對涉嫌虛假宣傳的不正當利誘性銷售行為才進行規制。《價格法》也只是對一些低價傾銷、誘騙交易、變相壓低或抬高價格等不正當價格行為進行規制。⑼ 并且實際上《反不正當競爭法》也未對這一類行為進行系統明確的規定，對此類行為也只能援引《反不正當競爭法》的相關條款進行規制，因此現有的規制手段具有很大的局限性。
1、我國對不正當有獎銷售行為的規制現狀：我國將不正當有獎銷售行為分為三類：①欺騙性有獎銷售行為，即謊稱有獎而實際無獎，或故意安排內定人員中獎等；②推銷質次價高商品的有獎銷售行為；③巨獎銷售行為。我國《反不正當競爭法》13條規定，抽獎式有獎銷售最高獎金額不得超過5000元，超過5000元的抽獎式有獎銷售為不正當競爭。⑽ 可以說，相對于其他幾類行為的規制，對不正當有獎銷售行為的規制還是比較完善的。但是新近出現了通過抽獎返還購物款的營銷方式，由于這種抽獎銷售的實際獎額不易確定，因此很難對其進行有效規制。
2、我國對不正當附贈行為的規制現狀：我國《反不正當競爭法》對附贈行為實際上并未作出規定，但是由于實際生活中的某些附贈行為實際上是一種搭售行為，因此可以援引《反不正當競爭法》12條之規定進行規制。但是由于搭售行為以依仗經營者的經濟優勢為本質特征，因此援引此條進行規制也比較牽強。而且《反不正當競爭法》并未規定搭售的行政責任，這在我國現有的市場環境下對其加以有效規制極為不利。而在地方性法規中只有少數幾個城市，如武漢，對附贈式有獎銷售行為（即附贈行為）作出了規定 ⑾ ，且其均未明確其概念及具體規制措施。
3、我國對不正當折扣行為的規制現狀：我國《反不正當競爭法》并未對其加以規定，只是在第8條第2款中指出“經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣”，由此可見我國現行法律是允許給付明示折扣的。但亦可見我國對不正當折扣行為的規定還尚屬一片空白，只有在不正當折扣行為構成低價傾銷的情況下才可依《反不正當競爭法》11條規定加以懲治。
4、我國對不正當特別銷售行為的規制現狀：準確的講我國對此亦未作出明確規定，只是在《反不正當競爭法》11條，《價格法》14條和一些部門規則，如《價格違法行為行政處罰規定》，以及一些地方性法規中對于低于成本價銷售的低價傾銷行為作出了規定。
并且如果不正當利誘性銷售行為構成了虛假宣傳，亦可依據《反不正當競爭法》、《價格法》、《消費者權益保護法》以及《廣告法》的相應規定對其進行懲治。
總而言之，我國法律對于不正當利誘性銷售行為的規制是極為不系統完整的，甚至是法律空白，這對于有效規范市場競爭行為是極為不利的。不僅如此，我國現行法律規制中還存在著以下幾個突出問題：
1、法律的滯后性。我國的《反不正當競爭法》是于1993年9月2日公布并于同年12月1日起施行的。在近十年的過程中，該法從未修改過，而這十年正是我國市場經濟快速發展的十年，正是競爭手段日趨多樣化的十年，正是某些不正當競爭行為肆無忌憚的十年。這種現象不得不引起大家關注，可以說這一現象不僅在國外法制進程中極為罕見，而且與我國法治經濟的目標也是背道而馳的。
2、地方性法規的低效力性。盡管有些地方性法規對某些不正當利誘性銷售行為作出了規定，但由于其效力范圍只限于該地方，因此對于跨地區銷售、因特網交易行為的規制極為無力。并且身處規范市場內的經營者的合法權益極易受到來自外部不規范市場經營者的侵害，這種規制的差異性也極易造成市場秩序的混亂以及經營者競爭地位的不平等性。
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