[ 何旺翔 ]——(2004-7-7) / 已閱29044次
3、救濟手段的無力性。我國《反不正當競爭法》20條規定了損害賠償的責任，且這種賠償損失的請求只能由合法權益受到不法侵害的經營者提出。但是由于目前我國大多數經營者不愿意因此類糾紛卷入訴訟，而且幾乎所有的經營者都采取過或正在采取不正當利誘性銷售方式，因此此類糾紛進入訴訟階段的幾近沒有，大多數經營者寧愿選擇私下和解或訂立某種限價協議的方式來解決糾紛。⑿ 從而使《反不正當競爭法》20條在處理此類糾紛時無用武之地。不僅如此，盡管消費者可以依據《消費者權益保護法》對欺詐性利誘銷售行為提起損害賠償之訴，但由于消費者在此類糾紛中處于一種劣勢地位，很難舉出證據證明經營者利誘性銷售行為的不正當性，同時有些執法機關對此類行為也采取一種默許的態度，所以想通過現有救濟手段達到對其懲治的目的實屬不易。
當前的中國，不規范的競爭行為正以很瘋狂的姿態吞噬著原本就羸弱的市場機體，如不給以足夠的重視，不僅將嚴重影響我國實現社會主義市場經濟和現代化建設的目標，同時也會使我國在國際競爭中處于被動地位。⒀
四、國外對不正當利誘性銷售行為規制的法律規定及其借鑒意義
國外對不正當利誘性銷售行為進行非常嚴格限制的國家很少，只有德國、盧森堡等少數國家，而且于2001年6月29日德國聯邦議會已經廢止了《折扣法》（《Rabattgesetz》）和《附贈法》（《Zugabeverordnung》）⒁。但是由于在德國可以依據一般條款對一切違背“善良風俗”原則的所有不正當競爭行為提起訴訟，并且先前就已有大量依一般條款對“誘捕顧客”的不正當競爭行為進行懲治的案例，因此實際上德國并未放松對不正當利誘性銷售行為的規制。如最近為迎接歐元正式引入，德紡織品服裝連鎖店C&A宣布從1月2日至5日歐元流通第一周內對所有持信用卡購物的顧客（后又宣布4日至5日擴至所有顧客）購買任何商品均給予20%的折扣，從而展開了聲勢浩大的廣告宣傳促銷活動。 在C&A拒絕停止打折促銷活動后，德反不正當競爭中心（經濟界自律組織）即向杜塞爾多夫地方法院申請禁止其打折行為。杜塞爾多夫地方法院先后兩次下達了禁令，但C&A仍繼續打折至5日，估計將面臨25萬歐元的罰款。 而且根據德國國內的說法，《附贈法》和《折扣法》廢止后的空位將由新修訂的《反不正當競爭法》（《Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb》）以及《價格條例》（《Preisengabenverordnung》）、《反限制競爭法》（《Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen》）來彌補，因而實際上德國仍然是對不正當利誘性銷售行為嚴格限制的國家。
而其他大多數國家和地區對利誘性銷售行為大都采取一種原則許可，但對其中違背競爭法基本原則的行為，即不正當利誘性銷售行為仍進行一定限制。如日本1962年《不正當贈品及不正當表示防止法》第三條規定：公正交易委員會為了防止不當地引誘顧客，認為必要時，可以就贈品價額的最高額、總額，贈品的種類，提供方法或其他有關提供贈品的事項作出限制或禁止提供贈品。而臺灣地區《公平交易法》19條第3款則明確規定：經營者不得以脅迫、利誘或其他不正當之方法，使交易相對人與自己交易，而有妨礙公平競爭之虞之行為。美國則是依據《聯邦貿易委員會法》第7條之禁止“不公平的競爭手段，及不公平的或欺騙性的商業行為或做法”的規定對不正當利誘性銷售行為進行規制。由此可見，大多數發達國家和地區或通過專門立法，或通過主法中的一般條款來對不正當利誘性銷售行為進行規制，完全放松管制的國家寥寥無幾。
而其中由于德國與我國相似，都施行的是一種市場經濟制度 ⒂，因此其相關的法律規定對我國極具借鑒意義，而且盡管《折扣法》、《附贈法》已被廢止，但其中一些規定對于正處于市場經濟初級階段的中國來說還是極具參考價值的。
1、德國對不正當有獎銷售行為的規制：在德國不正當有獎銷售行為被稱為“不當利用賭博心理的行為”，其是依據一般條款來加以規制的。德國聯邦最高法院認為，只有在具備其他特別情節時，經營者利用顧客賭博心理的競爭行為才構成違反善良風俗的誘捕顧客行為。而所謂特別情節主要包括獎金、獎品或其他利益數額巨大，獲獎機會與購買商品捆綁在一起等。⒃ 此外，依據1932年《附贈法》第1條第1款經營者以抽簽或其他偶然方式來決定附贈給付也是被禁止的。
2、德國對不正當附贈行為的規制：1932年的《附贈法》對附贈行為是原則上禁止的，且該法適用于一切主體。其禁止附贈的例外主要包括：①價值較小的贈品；②符合商業慣例的從物或附屬服務；③顧客雜志；④提供咨詢或建議；⑤為報紙或雜志的訂閱者訂立保險合同；⑥現金折扣或數量折扣。⒄
3、德國對不正當折扣行為的規制：依據《折扣法》折扣是原則上被允許的，只不過經營者所提供的折扣必須符合法律對其的相應限制。這些限制主要包括現金折扣不得超過商品或服務價格的3%以及給付方式的限制，數量折扣須符合商業慣例的限制，特殊折扣給付對象的限制以及多種折扣同時發生時只能給付兩種折扣的限制。
4、德國對不正當特別銷售行為的規制：德國《反不正當競爭法》第7條原則上禁止特別銷售行為，但同時規定了例外情形：①特價優供，即經營者在正常的經營活動范圍內通過在個別商品上標明品質或價格，以優惠方式向最終消費者銷售這些商品；②換季大甩賣，但所售商品限于季節性商品，且一年內只能兩次，即夏季大甩賣和冬季大甩賣，不僅如此，所有經營者還需在同等條件下進行甩賣活動；③慶典活動，即企業為慶祝其在同一行業經營25周年而舉行的，時間不超過12個工作日的銷售活動。
可以說，德國對不正當利誘性銷售行為的規定還是比較明確細致，特別是其對于附贈銷售、特別銷售的例外性規定，折扣比例、方式、對象的限制性規定對我國極具借鑒意義。但是其某些規定過為僵化，也是我國應引以為鑒的，例如以贈品的絕對價值而非相對價值作為判斷附贈行為正當與否的標準；對現金折扣規定明確比例，而非由相應執法機關依市場變化進行調整等。實際上《折扣法》、《附贈法》也正是由于其規定過于僵化，且在司法過程中被無限止的擴大解釋，導致其原本保護公平競爭目的無法實現，反而轉化為阻礙競爭，加之近來因特網交易的發展使受其規制的德國企業在國際售賣活動中處于被動地位，因而才被廢止的。
此外，德國競爭法中幾乎都規定了促進工商利益為宗旨的團體，工業和商業公會或手工業公會享有訴權；而且直接受害人、同類競爭者、工商利益促進團體、消費者團體、工商業或手工業工會還有權要求不正當競爭行為人停止侵害。這種多方的監督體系、多種的救濟措施應該說是有效規制不正當利誘性銷售行為的尚方寶劍。不僅如此，在現代德國，一些典型的判例，尤其是聯邦法院作出的重要判例，在司法實踐中具有重要的指引作用。⒅ 因此德國法院依一般條款作出的司法判例對有效規制不正當利誘性銷售行為也發揮了重要的導向作用。
五、我國對不正當利誘性銷售行為規制的完善
（一）在法的創制方面
1、在法律規定的內容上要注意原則性和靈活性相結合。即在《反不正當競爭法》中對不正當利誘性銷售行為只作出原則性規定，而授權執法機關制定具體的實施細則，并由執法機關根據相關市場環境的變化作出適時的調整，如由執法機關依市場行情規定折扣的比例、附贈品的限額等。這樣一方面可以保證主體法律的穩定性和嚴肅性，另一方面亦可增強整個法律系統的應變性。
2、在確定不正當利誘性銷售行為的判斷標準方面，要注意質化標準與量化標準的結合。所謂質化標準即明確不正當利誘性銷售行為的具體概念，從行為特征上區分不正當利誘性銷售行為和正當利誘性銷售行為；所謂量化標準即通過對比例、數額等具體數量指標的規定來衡量一項利誘性銷售行為正當與否。單純的質化標準使法的實施具有很大的不確定性，實際的操作性較差；而單純的量化標準只注重行為的形式而忽視了行為的實質，有可能使正當利誘性銷售行為也受到打擊，從而束縛了正當利誘性銷售的開展。質化標準可以采用本文對不正當利誘性銷售所下的定義，而量化標準則可借鑒德國的做法，對有獎銷售的數額，附贈品相對所售商品的價值，折扣的比例，特別銷售的次數和持續時間等作出規定。筆者草擬的判斷標準法條輪廓如下：
經營者違反誠實信用原則或違背商業慣例，不正當影響最終消費者購物決策，并使本來公平合理的競爭秩序受到破壞或有受到破壞的現實危險的利誘性銷售行為為不正當利誘性銷售行為。下列利誘性銷售行為屬不正當利誘性銷售行為：
（1）有獎銷售數額超過5000元的；
（2）附贈品價值與所售商品價值比例超過競爭執法機構規定的；
（3）折扣比例超過競爭執法機構規定的比例的；
（4）特別銷售時間超過一周的或在一年內進行兩次以上特別銷售的；
（5）法律、法規另有規定的從其規定。
這樣一方面可以通過質化標準準確區分不正當利誘性銷售行為和正當利誘性銷售行為，并增強法律的應變性；另一方面亦可通過量化標準增強法律的可操作性，并對當下比較嚴重的不正當利誘性銷售行為進行突出的重點打擊。
3、要明確賦予相關社會團體以訴權。德國《反不正當競爭法》賦予特定的團體以訴權，調動社會力量監督和制止不正當競爭，被認為是一種成功的做法。⒆ 由此可見，發揮相關社會團體，如行業協會、消費者協會等團體的訴訟功能對有效監督和制止不正當競爭也是十分關鍵的。因為一方面這些社會團體相對于消費者而言處理訴訟的能力更強，收集證據的手段更多；另一方面，這些社會團體特別是行業協會熟悉相關行業的商業慣例，因此具備判定一項利誘性銷售行為正當與否的專業知識和經驗，從而更能準確的提起訴訟。不僅如此，不正當利誘性銷售行為侵害的對象往往是一個群體，而通過社會團體代表這一批受損害者提起訴訟可以提高訴訟效率，達到訴訟經濟的目的。
4、在法律責任方面，要豐富民事責任，強化行政責任，明確刑事責任。豐富民事責任即不僅要賦予受損害者以損害賠償請求權，亦要賦予其停止侵害請求權、排除妨礙請求權。這樣才有利于受損害者在相應階段及時行使相應的請求權來制止不正當利誘性銷售行為，達到事前預防，事中及時制止不正當利誘性銷售行為的目的，避免在損害發生后才消極應對的被動局面。而強化行政責任則是出于我國當前公民和法人法律意識尚還不高的考慮。一些受損害的消費者、經營者不愿意卷入訴訟中，在受損時往往忍氣吞聲，甚至私下和不正當利誘性銷售行為的實施者達成非法的和解協議，因此強化行政責任于現階段有效規制不正當利誘性銷售行為極為關鍵。并且還應增強執法機關在執法過程中的調查取證能力，賦予其諸如查封、扣押、凍結等權力。明確刑事責任則要求我們對不正當利誘性銷售行為中行為性質極為惡劣的，危害極大的在刑法中明確規定懲治其的相應的刑事責任，如對單位犯罪主體規定巨額罰金刑等，從而有效壓制當前不正當利誘性銷售行為極為猖獗的局面。
（二）在法的實施方面
1、充分發揮《反不正當競爭法》中一般條款的作用。競爭手段是不斷翻新的，不正當競爭行為也是不斷變化的，任何一部《反不正當競爭法》都不可能涵蓋所有不正當競爭行為，因此充分發揮法律中原則性規定的作用則至關重要。而且就現有法律資源而言，我國《反不正當競爭法》第二條實際上就是我國《反不正當競爭法》的一般條款，并且大多數不正當利誘性銷售行為都是與該條規定相違背的，因此，在當前準確運用該條款打擊各種不正當利誘性銷售行為的功效將是十分顯著的。德國依據其《反不正當競爭法》中一般條款的“善良風俗”原則打擊各種新興的不正當競爭行為的成功經驗已足以說明一般條款的巨大功效。
2、積極發揮司法機關判例的導向作用。競爭法的突出特點在于其體現了判例法與成文法融合的特征。⒇ 并且實際上我國最高人民法院的司法判例對各級人民法院具有一定的約束力，因此積極發揮司法判例的導向作用對于有效規制不正當利誘性銷售行為也是十分重要的。同為大陸法系的德國在這一方面已為我國起到了很好的示范作用。
3、在執法機關的設立方面，要注重執法機關的獨立性和專業性。由于不正當利誘性銷售行為能為經營者帶來巨大的經濟利益，從而間接的影響地方政府的財政收入，因此只有建立獨立于地方政府的競爭執法機關才能有效壓制地方保護主義，排除執法過程中的不正當干預。基于此筆者建議設立垂直領導體制的競爭執法機關，于中央一級競爭執法機構直屬國務院領導，而地方則由中央競爭執法機構的派出機構行使執法權。并且由于判斷不正當利誘性銷售行為的一項重要的標準是違背誠實信用原則和商業慣例，因此對不正當利誘性銷售行為認定須具備大量的法學和經濟學專業知識，所以組建一支專業的執法隊伍對于準確認定不正當利誘性銷售行為亦極為關鍵。同時筆者建議在執法機關內部設立一專家委員會，聘請資深學者及相關行業專業人士參加，對涉嫌不正當利誘性銷售的行為進行聽證并作出裁決。
沒有競爭就沒有進步，充分保障公平合理的、有效率的競爭是競爭法的宗旨之一。適時對當下比較嚴重的不正當競爭行為進行有效規制是穩定市場秩序的保障。同時值得注意的是保護競爭不等于監護競爭，保護競爭關鍵在于適時的干預和規制，而監護競爭則是將整個競爭系統框定在有限的空間范圍內，其最終將導致競爭的僵化，發展的停滯。因此在對不正當利誘性銷售行為進行規制的過程中，一定要切忌法律規定的僵化，一定要防止對法條的任意擴大性解釋，一定要做到整體利益與競爭效率的協調統一。
注釋：
⑴楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社，1999年版，第190頁
⑵邵建東著：《德國反不正當競爭法》，中國人民大學出版社，2001年版，第324頁
⑶汪傳才：《附贈式有獎銷售的法律思考》，《政法論壇》1999年第6期，第16頁
⑷由于這種折扣行為純粹是一種營銷策略，且實際上大多商品打折后價格并不比普通價格便宜，甚至更貴，因此具有很大的欺騙性成分，所以筆者暫且將此類折扣稱為營銷式折扣。
⑸徐士英：《市場秩序規制與競爭法基本理論初探》，《上海社會科學院學術季刊》1999年第4期。 見中國經濟法網：http://www.cel.cn/show.asp?c_id=111&c_upid=110&c_grade=3&a_id=135（2002年6月9日）
⑹參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第44頁。
⑺邵建東著：《德國反不正當競爭法》，中國人民大學出版社，2001年版，第360頁
⑻邵建東著：《德國反不正當競爭法》，中國人民大學出版社，2001年版，第49頁
⑼見《消費者權益保護法》19條，《廣告法》4條、38條，《價格法》14條
⑽楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社，1999年版，第191頁
⑾見《武漢關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》第二條第一款
⑿實際上這種行為是一種限制競爭行為，但由于我國尚無一部《反壟斷法》，因此對此類行為很難有效規制。
⒀徐士英：《市場秩序規制與競爭法基本理論初探》，《上海社會科學院學術季刊》1999年第4期。見中國經濟法網：http://www.cel.cn/show.asp?c_id=111&c_upid=110&c_grade=3&a_id=135（2002年6月9日）
⒁1932年3月9日通過的《附贈法》和1933年11月25日通過的《折扣法》是出于保護中小投資者利益而制定的專門規制利誘性銷售行為的特別法。兩部法律分別明確規定了正當附贈行為、折扣行為和不正當附贈行為、折扣行為的界限，因此是有效規制不正當利誘性銷售行為的有力武器。
⒂參見Tatsachen über Deutschland, Societaets Verlag,，246．Auflage 2000
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