[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱33326次
大陸法與英美法證據制度及其相關領域的比較研究
―――兼論對我國的借鑒價值
齊 匯
日耳曼人嚴肅地對待擲骰子，不惜押上他們的自由。
―――羅爾斯•龐德
【摘要】近年來，關于證據法學的研究在市場經濟浪潮和人權觀念膨脹的社會背景下得到了充分的發展，關于這一問題的討論與改革也頗受關注。其間，各種西方的證據理論紛紛被介紹到中國，并對于正處在劇烈變革時期的中國社會產生的一些影響。因此作者試圖對于大陸法系和英美法系的證據制度及其相關領域的問題進行比較，并在比較中探詢各種法律制度是否可以移植于吾國，以及其對于中國刑事司法改革的借鑒意義。
【關鍵詞】證據制度、證明標準、非法證據排除規則
次目錄：
一、 基本特征及其差異
二、 證據采納問題上的異同
1、 采納標準的問題
2、 傳聞證據的采納
3、 非法證據的排除
三、關于證明標準的界定
四、對中國的意義
1、為什么中國？
2、以劉涌案件為中心的展開
3、何為出路？
近年來，法律移植的潮流一直席卷著中國法學界，似乎文章中沒有提到英美德法的理論就不成其為一篇合格的法學論文。在這種潮流中，就實體法而言其往往因為自然正義理念的影響而受到外國法沖擊較小，而就程序法而言，此番影響頗為深重。程序法的理念往往直接體現在司法的過程之中，并在很大的程度上妨礙抑或篡改著實體法規則的正常實施。在中國，法律的生長是靠理論與學說的推動，而這種生長之過程是在極小的精英范疇之內發生的，由于法律的職業化推進，這種生長并不會在民眾的生活中造成較大的影響。另一方面，由于外國法（有的僅僅只是關于法律的理念甚至是某種印象）的移植，導致在司法運作的過程中出現了一些令人們感到意外的判決，并在社會上造成了一定的影響，值得中國法律人思考和檢討。
基于上面的情形，本文試圖對于大陸法系和英美法系的證據制度作一番比較，發現他們之間的異同，并試圖在這種比較之中找尋某些對于轉型時期中國社會有借鑒價值的法律制度。本文的寫作也將結合當前中國的案例予以展開，在基本生活模式轉型和深刻社會思想變革的時代探究證據法的出路，至少是一些有益地嘗試。
一、基本特征及其差異
大陸法系和英美法系是當今世界上最主要的兩大法系，雖然按照一些比較法學者的觀點還存在社會主義法系、伊斯蘭法系、非洲法系、斯堪迪納維亞法系、遠東法系等法系。 但是這些法系的法律制度大多僅僅只限于小范圍內的規則系統，而不具有廣泛的適用價值。因此，本文將從大陸法系和英美法系出發，來討論問題。
大陸法和英美法在證據制度上存在著各自的特征，而這些特征反映在司法實踐中成為了彼此在處理案件中的差異。考察和研究這種差異能夠幫助我們更好的理解和看待兩大法系之間的特點，增強我們對于證據法本質和根源的理解，也易于我們對繁瑣的證據體系進行邏輯梳理，提供研究的結構框架。兩大法系的基本特征及其差異具體地表現為：
（一）、英美法系的證據制度比較的龐雜和具體，對于每一個具體的證據規則都有其相對應的案件予以支撐；大陸法系國家的證據制度相對比較簡略，一般是通過國家制定法的形式予以頒布，雖然也有判例，但是判例并不是證據規則的必要組成部分。因此，研究英美法中的證據制度既要面對一個龐雜的證據體系，又要面對大量的司法判例。一般來說，每個證據規則的具體內容都體現在一系列判例之中，而且有些證據規則就是由判例所規定的。例如,有關犯罪嫌疑人沉默權的“米蘭達規則”和有關非法證據排除的“毒樹之果”規則等。然而,研究大陸法系國家的證據法,一般來說只要了解其立法中的有關規定就可以掌握其基本內容，而無需對于先前的司法運作做詳細地研究。
（二）、英美法系的法律體系是在經驗主義的哲學立場上構建起來的，因此其表現出龐雜性、零亂性和針對性等固有特征。普通法經由幾百年的發展，隨著時代的不斷變遷，已經通過眾多的判例形成了一整套具體而細微的證據規則系統。由于注重對于司法運作的考量，英美法國家的證據規則是在法律的運作中通過一個個法官的判決形成的，而這種“法官造法”的方式比較容易迎合社會的快速發展，在實現正義的道路上，針對的是每一個當事人。相反，在大陸法系國家法律的建構產生于嚴密的邏輯體系，并強烈地受到同時代哲學發展的影響。證據法是由法學家們以整體設計的方式并通過立法的形式創造出來的。雖然這種證據法也是對司法實踐經驗的總結，但是經過理論上的提煉和加工，特別是經過了立法者整體的考慮和設計，其系統自然比較完整，內在的邏輯性也自然比較明確。 這種基本哲學立場上的差異導致了兩大法系之間法律觀念的分野。英美法在運作的過程中更注重法律的實際操作，而大陸法國家則將很大的經歷投入到證據規則的邏輯結構及相關體系的建構上。
（三）、英美法國家的民事證據制度和刑事證據制度差別較小，民事證據和刑事證據可以適用相同的證據體系和規則。但是相反在大陸法國家，民事證據體系和刑事證據體系之間具有很大的不同。在大陸法系國家，由于國家集權主義思潮的影響，刑事犯罪活動被視為對國家整體結構和秩序的破壞。因此對于刑事案件往往特別重視，其證明責任的分配和證明標準的設立都普遍的高于民事訴訟中同類制度設計。從另一個角度視之，兩大法系之間民事證據制度的差異較小，而刑事證據制度的差異較大。但是近年來，這種刑事證據之間的差異正在逐步的減小，呈現某種融和的趨勢。
（四）由于受到歷史上“夜警國家”思想的影響，英美法國家特別重視對于國家權力的限制，甚至出現“防火、防盜、防國家”的民間口號。因此，在英美法國家發展出了一套嚴密的程序規則來約束國家的行為，從而保障人民的基本權利。程序的運用往往需要付出更高的成本，程序的運行也在很大程度上體現為一種“作繭自縛”。由于對自由、民主、人權的強烈追求，英美法國家往往將冤枉一個好人視為對于整個社會和民族的整體創傷，其損失的道德成本將遠遠超出通過程序的限制放走一個犯罪人。因此，在英美法的審判中，我們常�？梢钥吹侥承┲匾淖C據因為其取得的方式或其本身具有某種不法的因素而被排除在有效證據之外。而這種規則的運用往往與一般人的認識之間有某種距離，因此英美法國家的司法職業化和專門化發展得相當完備，律師和法官在法律的生長中成為主角。在大陸法國家，由于受到“客觀真實”、“必然因果關系”等哲學概念的影響，導致大陸法國家在司法的過程中往往將重點放在對于案件客觀真實的追求上。而每一個案件都是已經過去的事實，因此要追求客觀的真實就必須依靠現存的證據。由于這種對“實事求是”的追求，導致大陸法國家更加重視案件的實體正義問題，而往往受到犧牲的是程序的正義。在大陸法國家，一項重大的證據一般不會因為其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。這種對證據的認知過程往往更加符合一般人的認識基礎，因此運用規則來判斷證據的效力并不是一項具有極高專業性要求的工作，因此大陸法國家的法官和律師往往不會成為法學界關注的中心和焦點，法官職業是那些“二流”大學畢業生的避難所。 而另一方面，那些制定規則、解釋規則、創造學說從而影響社會整體權利義務分配的法學家們成為了大陸法系中炙手可熱的人物。
（五）、英美法系國家的證據法把重心放在審判過程中對證據的篩選或采納，其主要表現是大量證據規則都與證據資格或證據的可采性有關；而大陸法系國家的證據法則側重于證據的收集和提取，其主要表現是證據法的大量內容都與證據調查程序有關。在一定意義上講，前者是以審判為中心的訴訟傳統的產物；后者是以預審為中心的訴訟傳統的產物。
（六）、在歐洲大陸，裁判的可接受性主要來源于實體結果的正確性，即所謂客觀真實；而在英國，裁判的可接受性則與古代彈劾式訴訟一樣，仍然來自程序的正當性。在一個裁判正當性主要來自實體正確性的地方，其裁判事實追求客觀真實是不可避免的，而在一個裁判正當性主要來自于程序正當性的地方，其裁判事實即使不追求客觀真實，也同樣可以獲得裁判的可接受性。 因此，從裁判的可接受性之角度對于兩大法系證據運用規則的考量后，我們可以發現這種蘊含于各民族內部精神中的差異，以及在面對具體問題時認識論選取上的觀念分野。
二、證據采納問題上的異同
1、采納標準的問題
關于這一問題的比較，不僅在理論上更在司法實踐過程中對于法律的實施起到了關鍵性的作用。大陸法系國家對于證據的采納往往較為寬松，在訴訟的進程中賦予法官很大的自由裁量的余地。換言之，只要是對案件審理過程中發現客觀真實有幫助的證據素材，一般都能夠影響甚至決定法官對于案件的判斷。雖然大陸法系成文法典中確定了一些非法證據排除的規則，但是在司法實踐中對于那些至關重要的證據，只要不是通過及其反人道和暴力侵犯人權的行為獲得的，一般都不會被排除。既是在某些特殊的場合這些重要的非法證據被排除，但是由于自由心證主義的影響，法官審判過程中在形成“內心確信”的道路上，也會自覺不自覺地考慮到此種被排除的“重要證據”，由于受到客觀真實訴訟目的的影響，這種被排除的證據在一定的程度上依然對于法官的心證會產生潛在的影響。而相反在英美法系國家，證據制度非常龐雜，各種具體的規定和案例也將法官對于證據的采納與排除的裁量余地限制得非常狹小。由于程序正義理念的伸張，使得這種被排除的證據對于法官和陪審團的確念的形成，相對來說不會產生太大的影響。而正好相反，這種程序正義的過程正是英美法國家在訴訟中吸收不滿和裁判事實的可接受性中被視為核心內容。
對于證據采納標準的問題，兩大法系的差別是極為明顯的。這種差別從具體的角度言之，主要表現為證據的關聯性和證據的合法性兩個方面。就關聯性而言，大陸法國家并沒有對于這一問題做過多的論述和解釋。 在絕大多數的案件中，證據的關聯性這一問題屬于法官自由心證的討論范疇，而判斷關聯性的標準則通常經由因果關系的理論加以初步判斷。相反在英美法系國家對于證據的采納中關聯性的要求十分明顯。例如,美國《聯邦證據規則》第401條規定：“‘有關聯性證據’指具有下述蓋然性的證據，即：任何一項對訴訟裁判結案有影響的事實的存在，若有此證據將比缺乏此證據是更為可能或更無可能。”第402條規定，“除美國憲法、國會立法、本證據規則或者最高法院根據成文法授權制定的其他規則另有規定外，所有有關聯性證據均可采納，無關聯性的證據不可采納�！� 所謂證據的合法性規則，指訴訟雙方提交法庭的證據必須在證據的主體、形式、以及收集提取證據的程序和手段等方面都符合法律的有關規定，才能采納為訴訟中的證據。不具備合法性的證據不得采納。 在大陸法系國家，證據的排除規則往往是一種消極的行為規范。在立法中一般沒有要求證據的合法性，而僅僅只是將非法證據的排除寫在法典之中。但是也有例外。 在英美法國家，證據的合法性問題成為程序正義理念的核心組成。關于這一問題在后述章節中作者將進一步言及，此不贅言。
2、傳聞證據的采納
按照普通法的定義，傳聞證據是提供證言的人在法庭以外所做的陳述。換言之，證人的“庭外陳述”都是傳聞。 例如，Ａ親眼看到Ｂ殺死了Ｃ，但是Ａ沒有在審判時出庭作證,而是由偵查人員在法庭上宣讀了Ａ的證言，那么這份證言就屬于傳聞證據。美國《聯邦證據規則》第801條(Ｃ)款給“傳聞”下的定義是：證人在審判或聽證時所作的陳述以外的陳述都是傳聞。蓋言之，傳聞證據不具有可采性。
在普通法系，保障證言的真實性和有效性主要依靠證人當庭宣誓、直面裁判者作證和接受雙方交叉詢問來保障。這樣做的理由在于，首先傳聞證據屬于間接取得的證據，其由于從另外人口中轉述，難免出現描述上的誤差；其次，如果法庭不經由雙方交叉盤問，或至少證人接受對方盤問就將傳聞證據予以采納，將剝奪證據效力相對方質證的權利，破壞對抗制下當事人主義中雙方力量均等的訴訟狀態；再次，傳聞證據在認定事實的過程之中屬于效力低下的證據，而讓訴訟雙方圍繞著這樣的證據展開辯論將浪費司法資源，造成訴訟的高成本，不利于人們依靠訴訟的方式解決糾紛。
然而，任何事物的存在方式及其狀態都不會是單一的。雖然傳聞證據的適用在訴訟過程中遭受限制，但是作為當事人舉證行為的一種，我們還是應當看到其積極的一面。在有些情況下，或者因為原始證據已然滅失，或者因為原始證據無法取得，傳聞證據成為了證明案件事實的必要手段，所以一律排除傳聞證據顯然不利于完成司法證明的任務。 因此，“臨終陳述”和“不利陳述”或“自認性陳述”便成為普通法傳聞證據排除規則的重要例外。
在大陸法系國家并沒有確立傳聞證據排除的規則，而是設立了“直接言語”的原則。例如，德國《刑事訴訟法》第250條規定:“如果對事實的證明以個人的感覺為根據，應當在審判中詢問本人。不得以宣讀詢問筆錄或者書面證言的方式而代替詢問。” 因此，無論如何英美法系和大陸法系在面對這一共同問題時，各自采取了適當的立場，雖然在表述上不盡一致，但在實際的司法效果上，卻具有共通之處。英美法中的傳聞證據排除規則設立的目的主要是為了保障訴訟當事人的訴訟權利，使得他們在訴訟過程之中出于力量均衡的地位。而大陸法系國家對于這一問題的認識，主要是為了在法官的心證過程中，控制形成“確信”的強弱，而重點不在于強調當事人在訴訟中的權利。但是值得注意的是，這并不意味著英美法系的訴訟模式就是當事人主義的訴訟模式，而大陸法系的則是糾問式的職權主義。他們的之間的分別并不是當事人主義和職權主義這一范疇內的區別問題，而是對抗制的當事人主義和辯論制的當事人主義內部區分的問題。 因此，在這一問題上應當予以重視。
3、非法證據的排除
非法證據排除規則的發展是與法治社會的發展同步的，它預示著公民權利和國家權力之間的對抗。在這種對抗和沖突中，公民的個人權利――甚至我們可以將視野擴展到世界人權運動的社會背景之下的國際人權觀念――與國家權力之間產生了反復的、多次的博弈（game）,在博弈中逐漸形成納什均衡，任何一方的力量的增長將導致對方在同一領域內力量對比的下降。由于大陸法國家采自由心證主義而英美法國家采具體詳細的證據排除規則，導致這一均衡狀態在英美法國家往往表現得過于機械，而在自由心證的環境中，更容易產生這種博弈后的納什均衡。
從廣義上說，英美法國家的非法證據排除規則主要體現為三個方面：1、證據提取或提供證據的主體是否合法；2、證據的形式是否符合法定證據形式的要求；3、證據取得時的程序和取證的手段是否符合法律的要求。如果從狹義的方面言之，這一規則僅僅表現為上述第三種情形。在英美法國家，很早就采取了這樣的規定。例如，美國1791年通過的《聯邦憲法第四修正案》明確規定，公民人身、住宅、文件及財產不受任何無理的搜查和扣押。因此,違反這一規定獲得的證據，不得在審判中采用。而在大陸法系國家，這種規則的確定卻在二戰以后才逐漸受到立法者的重視。由于兩次世界大戰的沖擊，人類在戰爭的硝煙中飽受摧殘和痛苦，因此尊重每一個人的權利和保障社會公共福利成為二戰后各國發展過程中的主要內容。加之世界范圍內國際人權運動的廣泛開展，個人的幸福和尊嚴被各國的法律提到了比較顯赫的位置，而一切與這種國際人權觀念相抵觸的國際條約和國內法律都將遭到人們的譴責和揚棄。因此一旦某一項證據取得的根基是通過侵犯他人基本人權而獲得時，此證據將遭到訴訟程序中正義理念的排斥，甚至失去其作為證據的效力。
話雖如此，但是卻不能片面地認為大陸法國家完全地采取了這一保障基本人權的規則。大陸法系國家的法官往往排除那些違法性很嚴重而且已經得到確實證明的證據，特別是那些會對判決產生實質性影響的證據。而對于違法程度不高而往往又是證明犯罪的直接有力證據，一般情形下法官不會輕易的將其排除，就算排除也會在法官的心證中留下深刻的痕跡和印象。
三、關于證明標準的界定
證明標準的問題本身并非證據制度范疇內的問題，而只是與證據制度相關聯的對證據認知和確信的問題。但是這一問題在司法實踐中往往對證據制度的運作起到了非常重要的作用，往往決定著罪與非罪的問題，因而此處一并加以關注。
審判是一個從不確定逐步演進到確定的過程。即從事實經審理之前雙方當事人都有可能勝訴（或敗訴）的可能狀態，逐步趨近至言辭辯論終結時，法官認定一方當事人勝訴，而另一方當事人承擔訴訟上不利后果的確定狀態。 在這個過程中，客觀真實的缺陷是明顯的。任何訴訟很大都是依據現在的事實來證明已經發生過的事實，而發生過的事實是豐富的，而證據只是發生過的事實的某些重要片斷在目前的呈現或記載，但絕非等同于原先發生過的事實。證明活動的指向對象是“事實上的過去”，證明就是雙方當事人就事實上的過去在訴訟程序中的“再現”，以及事實審理者逐漸形成關于“過去”的主觀圖景過程。
在這樣的過程中，不同類型的案件具有不同的證明標準。換言之，訴訟中當事人利用證據證實構成要件的基礎事實達到何種程度就可以對于案件的事實問題予以肯定的回答。證明標準（standard of proof）,又稱為“證明強度”、“證明尺度”或“證明度”，在我國訴訟法學界也叫“證明要求”或“證明任務”。就證明標準而言，其存在著主觀方面與客觀方面的分類。就主觀方面而言，它提出的疑問是：“法官在認定案件時達到何種狀態即可形成確信的狀態？”；就客觀方面而言，其問曰：“當事人在訴訟活動中對于爭議事實證明到何種清晰程度便可以認定其有無？”。因此，這一問題的建構將直接決定證據在證明過程中的心證效力，其高低直接影響著訴訟雙方的力量對比。
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