[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱33342次
在大陸法系國家，由于審判中采取法官自由心證的方式決定案件事實的認定，因此證明標準的界定長期以來都成為訴訟法學界討論的核心問題。德國學者漢斯•普維庭形象的比喻道，證明標準“是一把尺子，衡量什么時候證明成功了；證明尺度也決定對某個具體的內容的法官心證，它決定著法官必須憑什么才算得到了心證”。 在英美法國家，對于刑事案件證明標準的要求頗高，需要達到排除一切合理懷疑的程度。簡言之，只要案件中存在著對于被告人無罪或罪輕合理的懷疑，就不能夠認定為犯罪或苛處較重的刑罰。用一句法諺表達為：“案件存疑時，有利于被告人”。排除一切合理懷疑是英美法國家法定證據規則的產物，對于有罪的證明提出了極高的要求。大陸法國家由于自由心證主義的影響，并沒有要求在刑事案件的認定中排除一切合理懷疑，而是要求法官在內心中形成“確信”。其實，此二者在證明標準的要求上并沒有什么本質的區別。因為排除了一切合理的懷疑當然應當形成法官對于案件事實的內心確信，而要真正的形成內心確信又必須排除一切合理懷疑，因此二者是統一的。在實際的司法運作中，對于證據的采納和證明標準的確定方面大陸法系的法官似乎更加具有能動性，運用規則處理案件也更加的靈活，而這一切都與大陸法國家在審判中追求客觀真實的理念緊密地聯系。因為不論是民眾還是國家的統治者都不希望通過繁瑣的證據規則和確定的證明標準來束縛自己，因為這樣做的結果往往是放縱犯罪。如果一個人無罪，他寧愿在大陸法系國家受審；如果他確實有罪，他則更希望在普通法法院受審。這意味著在大陸法系國家，罪與非罪可謂涇渭分明。
四、對中國的意義
我們研究和解釋外國的理論，其最終的目的還是“師夷長技以自強”。我們主張法律制度的比較分析，但是比較分析之后還是得從自己身上找出問題，并運用比較的結果來醫治自己的疾病。我們研究的問題可以是外國的法律，但是研究外國的法律的目的并不是去解決外國的問題，我們應當關注我們自己。因此，在下面的章節中我將著重討論關于證據制度如何在中國這塊土地上生長的問題，以及國外證據制度對中國的意義。
1、為什么中國？
每每論及這個問題的時候，我就覺得作為中國法律人的一絲尷尬。面對著這個不是問題的問題，我們卻也將之視為一個問題。一個國家的法學研究不研究真正屬于本民族的問題，而一味的強調“要與世界接軌”，開口閉口都是外國的理論和判決，不知這是悲哀還是所謂的“法學前沿”。作為這一特殊歷史時期的中國法學家，不論你是研究什么部門法的專家，首先注定將是一個比較法學家。中國的學生也已經逐漸的習慣遇見任何法學問題先看看美國人的做法，再看看德國人的做法、法國人的做法，有時間還要看看日本人的做法，最后剩下一些擠出來的時間看看中國幾位學者的看法。而不幸的是，這幾位大牌的中國學者又是“注定成為比較法學家”的學者，看來看去還是在談英美德法日的問題。
我們必須關注我們自己。
我們可以借鑒外國的學說和判例，但是說明的對象應當是中國的問題。我們在借鑒外國的制度和理念時，應當考慮到中國人的感受，考慮到法意是否能安撫中國人的人心。蘇力在《送法下鄉》中曾經舉過兩個例子。他說：“假如我是一個胖子，我就一定不能選擇適合林黛玉的服裝；但是這里的前提就是知道自己胖。東施效顰的錯誤并不在于東施應不應該追求和學習別人的美，錯誤在于她不了解自己，沒有找到適合自己的美”。 這兩個例子很明顯地說明了研究本土問題的重要性，我們應當在中國百姓的生活與經驗中找尋正義的含義。
近年來，訴訟法方面的改革在很大的程度上借鑒了國外的理論，其中也取得了一些有益的突破。但是隨之而來的問題是不可回避的。本來就不豐滿的訴訟程序一而再再而三的被簡化，理由就在于德國的民事訴訟為了節約訴訟成本而簡化了某些原有的程序，并取得了積極的成效，因此為了適應這種國際化的趨勢，我們的訴訟程序也應當簡化。張衛平教授對于這種不考慮中國具體情況的做法予以了批判，并幽默地稱之為“瘦子跟著胖子減肥”！
法律的移植需要付出成本，這種成本不僅僅體現在具體的制度移植過程之中，更大的成本是中國民眾如何接受這種新的制度。目前，中國法學界無論是學者還是學生似乎都不屑于談論有關中國的問題，覺得中國的問題并非正統的法學所關注的問題。這種思維的傾向在很大的程度上和范圍里存在著，使得我們越來越偏離了法律存在和發展的本旨。我們應當記住：任何國家的經驗和知識都曾經是地方性的。從地方性到普遍性之間從來都沒有而且永遠也不會有一個截然的界限。 我們應當關注中國人生活中的事實和經驗，我們不能成為“留聲機”、“肉喇叭”，僅僅號召人們“信仰法律”，追隨我們；我們應當有我們的貢獻。
2、以劉涌案件為中心的展開
讓我們來看看2003年底轟動全國的劉涌案件。 在劉涌案件中，一直以來自稱為時代的解放者的法律人與民眾站在了不同的立場之上。有些法律人甚至在各種網站上受到了來自民眾的猛烈批評。我相信這些法律人在作出所謂的“專家意見書”的時候是善意的，他們希望通過他們的行動將美國的非法證據排除規則引入到當今中國的司法審判之中，從而保障人權。我也相信他們并非“誰有錢就為誰說話”，他們的目的和追求是希望推動中國法治發展的。但是為什么老百姓對于這種做法不能理解？為什么一項在美國人看來優秀的制度在中國確遭到了冷遇？
在審判的過程中，劉涌的辯護律師指出公安機關在訊問劉涌的時候進行了刑訊逼供，因而劉涌在訊問過程中所供述的事實是不具有證據效力的，是屬于取證程序上的違法行為，這樣取得的證據應當予以排除。法學家也參與到論戰之中，希望并試圖通過這一程序否定劉涌指使其手下程健實施殺人行為的事實。然而在中國民眾面前這種努力最終以失敗告終。按照美國的非法證據排除規則，非法取得的證據即使真實，也無效。然而，這種理念畢竟是從美國社會的具體實踐中產生出來的，而不屬于中國人的思維和行為習慣。在中國的民眾看來，他們可以接受將那些通過非法手段取得的虛假證據予以排除，然而對于通過非法手段取得的真實證據老百姓在很大程度上還是予以擁護的。在中國，人們關心的不是訴訟的程序是否合法，而是關注犯罪嫌疑人事實上有沒有真正時事犯罪行為。在中國百姓的心中，從來不崇尚法律女神眼前那張正義的蒙眼布，而是贊美齊天大圣的“火眼金金”。中國人的習慣常常是強調案件處理過程中裁判者的明察秋毫，追求的是生活中實質的平等，而不是被蒙眼布遮蓋后心安理得地將由金錢和社會地位所形成的不平等視為平等。“程序正義”在中國百姓看來重音應當放在正義上而并非程序。通過程序的束縛而放縱犯罪人將使法律人追逐的個人夢想得以實現的同時，法律作為一個整體被其賴以生存的人民所拋棄。我們不能淡忘甚或忽略了：一個社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個社會的認可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。
3、何為出路？
制度的衍生是和其所規制時代的社會觀念和民族情感相一致的，否則將有如艾利克森所說的那樣，出現一個“法律更多而秩序更少的世界”。因此，當我們探詢證據法的發展在中國社會的出路時，我們必須認真地對于中國民眾的心理狀況和觀念發展方向進行詳細而深入地考察。在證據制度中，非法證據排除規則是一項很值得研究和討論的制度。在這一制度的背后蘊藏的是一對權利和權力的沖突。一方面國家要通過逮捕、訊問、開庭審理等一系列程序懲治犯罪人，保障受害者的權利，使犯罪行為給社會帶來的損害經過審判后得以撫平。另一方面，由于國際人權運動的發展，導致在現代的刑事訴訟中，如何切實保障被告人的基本權利成為世界范圍內大家討論的主要話題。如何在這兩者之間權衡，找到某個合理的結合點，是時代賦予我們當代法學人的重要使命。
訴訟過程中各種制度性的障礙并不成其為老百姓厭訴的實質性理由。而真正導致或者容易導致老百姓對法治喪失信心的理由在于裁判事實的可接受性缺失。在英美法系國家由于程序正義理念已經深入人心，因此在那片土地上可以誕生“米蘭達規則”和 “毒樹之果”規則。而這樣的規則在我們甚至是傳統的大陸法系國家看來都是不可理解的，因為我們有不同的觀念和生活的狀態。美國法所產生的各種理念和規則有其合理性所在，對于美國社會糾紛的解決具有極大的意義。然而，我們確不能將之視為法學的前沿，因為法學本無前沿，不能隨便地將之強加在我們的習慣之上；我們也沒有理由認為他們的糾紛處理方式就一定比我們的生活實踐中生成的糾紛解決方式更具有合理性，因為法律的最終目的還是安撫人心，恢復被損害的正義，而這種正義并不是美國人認為的正義，而應當是我們民族所持有的正義。法律不得違背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意貫通于人心，從而獲得合法性的條件。法律的理性縱然永遠是一種少數精英的職業理性，可是最后還不是要給人一個講得通的“說法”才行嗎？ 因此，當我們在“吶喊”的同時，應當看看老百姓能不能接受。因為我們所追求的并不是什么真理，而僅僅是一種對于社會民眾的說得過去的合理的解釋與交待。
【美】羅爾斯•龐德：《普通法的精神》，中國政法大學出版社2002年版，第13頁。
【德】K•茨威格特、H•克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，第3頁。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第56頁。
【美】約翰•亨利•梅利曼：《大陸法系》（第二版），第116頁。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第56頁。
易延友：《證據法學的理論基礎――以裁判實施的可接受性為中心》，載《法學研究》2002年第一期，第103頁。
但是也有例外。參見意大利《刑事訴訟法典》第109條第1款之規定。
何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯•下卷》，人民法院出版社2000年10月版，第593-596頁。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據制度比較論》，載《比較法研究》2003年第4期，第57頁。
意大利大概是少數在法律中對證據的合法性做出正面規定的國家之一。其《刑事訴訟法》第190條第1款規定：“證據必須是合法的”；第191條第1款又規定：“在違反法律禁令的情況下獲取的證據不得采納。”參見何家弘、姚永吉：《兩大法系證據制度比較論》，第57頁。
何家弘、姚永吉：《兩大法系證據制度比較論》，第58頁。
同上文，第59頁。
前引何家弘、張衛平書，第462頁。
前引何家弘、姚永吉的文章中，作者提到：“英美法系國家的傳聞證據規則側重于當事人對證據的審查，大陸法系國家的直接言詞原則側重于法官對證據的審查。這也反映了當事人主義訴訟制度和職權主義訴訟制度的差異。”對于此種認識，筆者抱有進一步商榷的立場。具體文章可參看張衛平：《大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟――兩種訴訟體制的比較分析（上）》，載《法學評論》1996年第4期，第53－59頁。同文（下），載《法學評論》1996年第5期，第74－77頁。
張衛平主編：《民事證據制度研究》，清華大學出版社2004年版，第194頁。此部分由陳杭平撰寫。
同上書，第204頁。
【德】漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第91頁。
【美】約翰•亨利•梅利曼：《大陸法系》（第二版），第138頁。
蘇力：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。
相關文章參見《法學家茶座》第六輯上張衛平教授的文章。
前引蘇力書，第13頁。
劉涌，1960年生，沈陽市人。1995年創辦民營企業嘉陽集團，下屬公司26家，員工2500人，資產7億元；以集團為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢財，稱霸一方,以商養黑，先后致死致傷達42人，其中死亡1人，重傷16人。2000年7月被沈陽警方打掉。2001年8月10日遼寧省鐵嶺市人民檢察院于向鐵嶺市中級人民法院提起公訴，2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領導黑社會性質組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級人民法院判定劉涌“論罪應當判處死刑,但鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度以及本案的具體情況,對其可不立即執行”，認為“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況”，因此改判死刑，緩期兩年執行。輿論嘩然，各大網絡媒體上，出現了一邊倒的質疑之聲，認為“劉涌不死，天理難容”。2003年08月22日《外灘畫報》李曙明發表署名文章，質疑劉涌改判死緩。在輿論的強大壓力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再審決定，以原二審判決對劉涌的判決不當為由，依照審判監督程序提審本案。2003年12月22日，最高人民法院在遼寧省錦州市中級人民法院對劉涌組織、領導黑社會性質組織一案經再審后作出判決，判處劉涌死刑。宣判后，遼寧省鐵嶺市中級人民法院遵照最高人民法院下達的執行死刑命令，當日對劉涌執行了死刑。
蘇力：《面對中國法學》，載《法治與社會發展》2004年第3期，第8頁。
許章潤：“一種平順過日子的人類心智”載于清華法學網www.lawintsinghua.com.
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