[ 宋紹青 ]——(2005-3-27) / 已閱25567次
淺談電子商務中消費者權益的法律保護
宋紹青
內容摘要：電子商務作為新生事物，在給人們帶來快捷、方便、廉價等的同時，也產生了大量的法律問題，其中消費者權益受到嚴重侵害，如：網絡廣告主體不確定 、虛假廣告責任承擔、即時過程中的侵害及消費者網絡隱私的保護等問題，成為制約電子商務發展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是在立法，還是司法實踐上都有重大意義。
關鍵詞：B2C 網絡廣告 即時過程 網絡隱私
緒 言
新世紀的曙光照出了一條光輝的道路，人們坐在信息時代打造的“飛船”里，遨游于網絡虛擬的空間。互聯網的出現給傳統的商業方式帶來了深刻的變革，電子商務應運而生，成為了時代的寵兒。電子商務是指利用互聯網絡進行交易的方式。[1](P11) 這個互聯網絡是指Internet網和企業間的局域網。根據交易主體的不同，電子商務可分為B2B（Bussinss to Bussinss)、B2C（Bussinss to Costumer）、C2C（Costumer to Costumer）三種方式，因為本文
是分析消費者權益保護問題，所以只涉及B2C或C2C，最主要是B2C交易模式下，如何保護消費者權益免受侵害。B2C是指商家與消費者通過internet網進行交易的方式。建立在互聯網絡上的虛擬環境中的商務活動，當事人進行交易，不需直接見面，其真實意思表示，都將通過電子信號或數字符號來表示；交易標的也不在以具體的形式出現在當事人的面前，往往表現為在對其外部特征經數字化處理以后再通過網絡節點終端的顯示裝置以影像的形式出現在交易對象面前；[2 ](P13)整個商業行為幾乎都是通過數字符號來完成，這就要求電子商務活動必須建立在高度的誠信基礎之上。在實踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費著的現象時有發生，有鑒于此，建立和維護能夠滿足電子商務運行和發展需要的網上商業秩序，以保護消費著權益免造非法侵害，但對因特網過早進行規范會冒著煙的風險，即歪曲市場已修正它們，然而卻取得微不足道到的補償新的效率和公平。[3](P724) 所以，我們在制定法律政策的同時，既不要忘記法律的公平、正義性，又要保持適應商業實踐和技術快速發展的靈活。
根據我國目前的實際情況，在網絡廣告、即時交易過程、網絡隱私等中，消費者權益受到侵害的現象最為嚴重，如果這些問題解決不好，將會使消費者望“網”止步，從而阻礙電子商務發展。現筆者試對以上問題進行分析，以期取得解決之道。
一、網絡廣告的基本問題
網絡是新興媒體，具有獨特的互動性、反應快、使用便利、成本低廉等特點。[4](P227) 越來越多的商家看重這一資源，投入大量的金錢在互聯網上為其產品作宣傳。當即消費者進入某網站主頁，就會閃出一個或多個視框，其內容大多是某種商品的宣傳資料。互聯網上為商品做宣傳的形式多種多樣，如：頁眉，大多在網頁最上面或最下面有一英寸大小的橫幅，這是最常見的形式；又如：關鍵字或按鈕，通常會放在相關產品內容旁邊，當您選擇點擊這些按鈕時，您就會被帶到該產品的主頁里。[5](P228)
網絡上的商品宣傳能稱作廣告嗎？目前，在我國不論是從立法上，還是理論界，都尚無定論。傳統的廣告都是通過一定媒介形式傳播的，《廣告法》也只規定了電視臺、廣播電臺、報刊三種媒介。因此，關鍵是要看互聯網能否稱作媒介。《現代漢語詞典》中規定“媒介，是指使（人或事物）雙方發生關系的人或事物。”筆者認為，互聯網以其強大的視覺、聽覺功能將身處各方的人們緊緊吸引住，使他們之間產生各種社會關系，其中就包括買賣關
系，人們通常把互聯網稱為“第一媒介”。同時，網絡商品宣傳與傳統廣告在主體、客體和
功能上相比，都是商人向消費者介紹自己的產品或服務，以期望雙方達成合同。所以，可以把網絡上的商品宣傳當作廣告的一種形式，稱作網絡廣告，即指在互聯網上發布的以數字代碼為載體的，是商人直接或間接介紹自己商品或服務的經營性宣傳形式。
如果不把網絡廣告當作廣告，而排除在《廣告法》調整范圍之外，那么其將處于無人監管境地，沒有法律調整的經濟行為，必將會在當事人利益的驅使下，走上“邪惡”的道路。當出現一新生事物的時候，法律不但不應該拋棄它，而且要敞開胸懷擁抱它，雖然它會在許多方面與傳統法律產生諸多矛盾，然而在人們的不斷修改，完善下，法律必將能適應這一新生事物。
㈠問題的提出
目前，我國有《廣告法》、《廣告管理條例》等法律及相關司法解釋來調整廣告行為。由于網絡廣告自身特點，與以上法律法規產生了諸多矛盾：
1.網絡廣告主體外延擴大。《廣告法》規定了三種廣告主體：廣告主、廣告經營者和廣告發布者。其中，廣告主和廣告經營者外延一致，即法人、其他經濟組織或者個人，而廣告發布者不能是個人。這是由于傳統廣告發布者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經營。但是在互聯網中，個人網頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網絡廣告發布者已成為事實。那么個人發布的網絡廣告受《廣告法》調整嗎？
2.ISP的法律責任不明確。ISP是Internet Sewice Provide 的簡稱，即提供網絡上相關應用服務，如連線服務（Access Service )、域名（Domain Name)、主頁（Home Page )、廣告服務、網絡信息服務等[6 ](P57) 的法人或其他組織，統稱網絡服務商。
根據《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網絡服務商從事廣告業務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記的。從而在實踐中，造成工商行政機關無法對網絡服務商發布廣告進行有效監督，更何談還有無數的個人網絡廣告發布者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務。如果其網站上出現虛假廣告，那么責任應由誰承擔。
3.網絡廣告主體身份混淆。《廣告法》對傳統廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者的從業資格與經營范圍都有明確的規定，實行一定的監管措施。[7](P76)而網絡廣告主或廣告發布或兼廣告經營者，或三者集于一身，如商人首先做為廣告主或委托其他廣告經營者制作廣告，又可自己制作網絡廣告，成為網絡廣告經營者，然后，又可將廣告發布在自己的商網站上，成為網絡廣告的發布者。這種身份的混淆打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監督管理，為虛假廣告的產生留下可乘之機：1）事前救濟破壞殆盡，《廣告法》消費者設計了多把“防護鎖”，首先是廣告經營者對廣告進行一遍審查，然后是廣告發布者進行一遍審查，最后，對于特殊商品如藥品、醫療器械等又必須由有關行政主管部門審查，這三個環節是緊密相聯的，從而在最大程度上預先扼殺了虛假廣告產生的途徑。而網絡廣告主集三者于一身，自我審查，自我發布，監督機制喪失殆盡；2）事后救濟難以實現，根據《廣告法》第38條規定，消費者可以向發布虛假廣告的廣告主和主觀存在過錯的廣告經營者、發布者①追求賠償責任，在最大限度上彌補消費者損失。然而網絡廣告使得三人分擔責任機制失靈，消費者只能向廣告主追償。
㈡問題的分析及解決
1、個人廣告發布者的出現，可以說是由于互聯網帶來的必然結果。現在大多數ISP提供個人主頁注冊，并且剛開始的時候，多是免費注冊，現在雖有許多ISP開始收費，但也只是每月百十來元，這樣個人很容易獲得一個發布廣告的平臺——個人主頁。
根據現行《廣告法》而言，個人發布的廣告顯然不在其規范之內。在實踐中，因缺乏法律監督，產生了許多個人發布廣告的侵權案件，特別是虛假廣告給消費者的權益帶來了巨大損害。例如：河南某地信息港網站內有兩 個高中生建立的個人主頁，因為其網頁做得比較得好，吸引了非常高的點擊率，并且被一些外國公司看中，委托其發布廣告。在這種情況下，如果因虛假廣告產生了糾紛，消費者就無法依《廣告法》第38條規定向主觀上存在過錯的廣告發布者或以不能提供廣告主真實情況為由，追究其賠償責任。而只能向廣告主追償，但一是廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人 廣告發布者不能提供廣告主真實情況，那么消費者更是無從追償。
根據以上所述，為了保護廣大消費者的利益，筆者認為有必要將個人納入廣告發布者的外延之內，對其按照《廣告法》實行一定監督措施，但依法廣告發布者是要對廣告進行形式審查的，否則將追究其法律責任。由于個人廣告發布者資本有限，能力過小，一旦發生糾紛，消費者很難彌補其損失。所以，宜由網絡服務商負責替個人廣告發布者審查廣告，理由如下：1）ISP為其提供了平臺，并從中獲得好處，所以ISP當然有義務防止他人利用自己提供的平臺發布虛假廣告，但為了防止增加ISP 的負擔，可以允許其收取一定的費用，以刺激其主動、積極審查廣告；2）ISP 更有實力提供專業人員對廣告進行審查；3）相對于個人來說，ISP更有能力承擔賠償責任，從而保護消費者權益。
2.網絡服務商與傳統媒體廣告商經營廣告業務，在功能上是相同的，都是收取一定的費用，替商人發布廣告，所以，沒有理由將ISP 排除在廣告發布者之外，不受工商行政機關的監督，這時，ISP與傳統廣告發布者在《廣告法》中的地位是同等的，其權利義務也是一致的，對于廣告都應負形式審查義務，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應的義務，從而免除自己因虛假廣告而產生的責任，當然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應承擔法律責任。
3、首先讓我們看一看網絡廣告主體身份混淆的成因：1）傳統媒體行業為國家壟斷行業，私人或企業是沒有 資格經營的。而對于新興媒體互聯網，是面向所有人開放的，國家對其限制不是太多，任何企業只要具備合法手續，都可申請域名，建立自己的網站，發布廣告；2）最主要原因是，企業通過自己的網站發布廣告大大節省了廣告費用，降低了成本； 3）互聯網的廣泛性、互動性更能吸引消費者的注意力。
筆者認為，應盡快立法，結束企業在自家網站發布廣告無人監管境地，但不宜否定企業這一自主行為，因為：1）“法無禁止不為罪”、“法無禁止不為錯”是一個古老的法諺，民商法是任意法，凡是法律沒有禁止的，企業都有資格去做，這也是法律賦予企業的權利，是企業在實踐中，對經營權的擴展；2）它使 得企業不但節省了成本，而且擴大了自身的知名度，促進了企業的發展，這是法律應該考慮的經濟因素。
所以，要在肯定的同時，加強對其監管：⑴建議由法律規定企業在自己網站上發布的廣告，必須交由廣告經營者制作，接受其監督；⑵工商行政機關加林監管力度，實行不定期抽查制度，一旦發現有不符合《廣告法》規定的廣告，先予以責令改正，嚴重者依法查處；同時，實行舉報有獎制，凡是有人向工商行政機關舉報企業自主發布虛假廣告的，一經查實，可從對違法企業的罰金中抽出一部份，獎勵舉報人。
以上筆者只是就網絡廣告與消費者權益保護比較重要的幾個問題進行分析，在現實中，還存在網絡廣告是要約邀請還是要約、電子郵件廣告 對消費者的騷擾等問題，都需廣大法律工作者努力解決。
二.即時過程的法律問題
所謂的即時過程，是指互聯網是以數據的 形式傳 播文件的，所以具有非常快的傳播速度，任何操做，只需一按鍵，在幾秒之內即可以完成。如電子合同是商人事先設定好的程序，當消費者將商品防入“購物車”后，一經點擊“確定”按鈕之后，合同即告成立。由于過程的即時性，消費者沒有時間撤回自己的意思表示，剝奪了《合同法》賦予消費者在合同成立之前收回自己意思表示的權利。這樣對商人是極為有利的，他既可以接受該意思表示，也可以不接受，而消費者卻必許受自己的意思表示約束。為了維護消費者益，體現法律的公平性，有必要賦予消費者一定的撤消權，但也要予以限制，否則將會傷害商家利益。
1.對于傳統實物網上交易，消費者一經按鍵確認，其剩下的義務就是交錢付款了。在這種情況下，應賦予消費者在收到貨物后合理期限內，享有無條件撤消權，理由：1）傳統購物方式下，消費者不但可以通過商家介紹來了解商品，而且親自試用，這時消費者是經過深思熟慮之后，才決定購買商品，而網上購物，消費者對商品的了解，只能來自網絡廣告，是一種抽象的，非直觀的方式。消費者與商家對產品擁有的信息量是不平衡的，這種不平衡造成了實際上的不公，這時法律的天平就應該向消費者一方稍稍傾斜，以達到總體上平衡。待消費者收到貨物后，對商品了一個比較了解程度，在決定是否撤消合同；2）網絡廣告的強大的視覺效果和互動性，對消費者的影響超過了傳統廣告，在事實上，不管商家是否出于有心，往往會達到一種夸大商品性能的效果，錯誤誘導②消費者。因此，當消費者收到物品后，往往會超出其意料，達不到其理想狀態。從法律角度講，這種使消費者處于不利民地位狀況，是商家積極作為造成的，所以，商家有義務承受消費者撤消合同所帶來的不利后果，3）交易合同是先擬定好表示內容的表意人在其電腦系統中置 入一套需要相對人表示的意思，并給相對人預告設置好兩種選擇的可能性——要么全盤接受，要么全盤拒絕，相對人喪失磋商的機會。[8]（P26） 剝奪了消費者自由意思的表示可能會使其處于不利地位。所以，要加重保護消費者的權益。4）立法趨勢，許多國家的消法都規定消費者購買貨物后在一個合理期限內無條件退貨，并且世界知明網站也主動承諾可以無條件退貨，這是商家完善售后服務的措施。
但是，對于消費者自己單獨訂做的商品，是不能享受無條件撤消權，因為：1）該商品是在消費者主動參與中完成的，不存在上述知情權受侵害的情況，2）該商品是滿足消費者個性需要設計的，對他人不適用，退回的商品，商家無法轉手他人責任太大。
第二，軟件和信息服務，一經消費者將自己的信用卡號或密碼輸入商家事先制定好的文框內，即可立馬下載軟件或瀏覽信息。由于文件的可復制性，很難保證消費者撤銷合同后不留下復制件。法律的正義性，要求不能偏坦任何一方，因此，消費者若要行使撤銷權，必須證明該軟件或信息服務明顯與廣告不符。只有這樣，才能防止商家弄虛作假 ，又可避免消費者濫用權利。
撤消權是一項自我救濟權利，是消費者維護權利的利器。但權利和義務是對等的，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利，只有當消費者履行了自己的誠實信用義務，權利受侵害時 ，才可拾起這項權利。
三、消費者網絡隱私權
1890年英國兩位律師路易斯和撒莫爾在佛大學校刊《法學評論》〉發表了《隱私權》，文中首次提出了隱私權這個概念：“保護個人的著作以及其他智慧或情感的產物之原 則，是為隱私權。”時至今日，很多國家都對隱私權加以法律保護，在我國隱私權的保護尚停留在初級階段，主要限于住宅隱私權和通訊隱私權的保護，不包括網絡隱私權的內容，且缺乏特別的實施細則。
㈠網絡隱私權的概念及客體
網絡隱私權是指在互聯網中，任何人對自己的個人數據依法享有不受他人侵犯，使用、支配的權利。個人數據是由有關一個活著的人的信息組成的數據，對這個人，可以通過該信息（或者通過數據用戶擁有該信息的其他信息）識別出來，該信息包括對對有關該個人的評價，但不包括對個人數據表示的意圖。①當個人數據是在網上傳遞的，則屬于網上隱私權調整的范圍。可分為：１）身體秘密，如身體隱秘部位、身高、缺陷等；２）私人空間，如個人主頁、e-mail地址等；３）個人事實，置消費者申請郵箱、注冊會員等時，填寫的性格、愛好、學歷、社會關系、婚姻狀況、家庭住址等；４）私人生活，指與社會公共生活無關的個人生活，訪問的網站、次數、查詢的內容等；總之關于網上一個確定的或可以確定的自然人的任何信息，都應成為網絡隱私保護的對象。
但并非所有個人數據都能成為網絡隱私，必須具有一定特性：１）可識別性，即一切足以區分或確定主體身份的數據，在以往通常是通過名稱、身份證號等簡單數據識別主體，現在，隨著科技的發展，人們將DNA密碼、視網膜、指紋或聲音等數據組成復雜在數據來確定當事人的身份，以保護網上行為的安全性；２）秘密性，即全力人信息不為公眾所知。在互聯網中，消費者處于一定目的向特定人公開自己的部份數據，但這并不意味著這些特定人嫩公開消費者的數據，所以消費者的信息人處于不公開狀態；３）保密性，指數據主體采取了不必要的保密措施，包括積極作為或不作為，前者如安裝防盜軟件，后者如不在公共領域像BBS公開自己的數據，４）精神利益性，即個人數據是主體獨立的精神性要素，一旦處于公開狀態或被他人窺視利用，則會給主體帶來精神上的不利性；５）網絡性，即所有的數據都是寨網絡環境中運行的；總之，以上特性缺一不可，他們互相結合方能成為網絡隱私。
互聯網是一個“開放性”的世界，任何人都可以在上面獲取無限的資料、信息。由于立法的滯后性，加上黑客的出現，網上秩序比較混亂，侵權事件是有發生，“網上無法律“一度成為網民的口號。出于商業利益、報復等原因消費者的個人數據，往往會成為侵害的對象。在我國隱私立法尚不完善，更沒有涉及網絡隱私，因此，如何保護消費者的網絡隱私權，是我國電子商務立法亟待解決的問題。事實上，對于網絡隱私的保護關注，也并不完全是出于注重個人基本人權，而很大程度上是出于消費者的關注以及對于網絡的缺乏信心本身會影響電子商務的市場擴張。[9]（P43）
（二）網絡隱私保護的受規制主體的義務
網絡隱私保護的受規制主體為網上追蹤個人信息，并對之家以不同形式利用或對外披露的網上服務商ISP，如搜狐、新郎等門戶網站。從法律關系角度來看，網絡服務商作為消費者個人數據收集、使用和保存者，有義務保護消費者的數據安全不被泄漏或利用。就如旅店有義務保證入住客人人身和財產的義務，一旦客人財產丟失或人身受到傷害，其應承擔賠償責任。但是，由于技術上或道德上原因，網絡服務商難以防范不斷升級的黑客技術。在這種情況下，ISP能否承擔責任，歸責原則是什么，應承擔什么樣的義務，應從多角度考慮。
筆者認為，如果讓ISP應承擔因第三人侵權的連帶責任，則會造成極大不公平：１）超過了其實際能力范圍，從技術角度考慮，ISP 不可能完全防止黑客破譯程序，所謂道高一尺，魔高一丈“也就是這個道理；2）形成ISP與消費者之間的不對價，即消費者所付的費用與ISP投入的成本不成比例；根據英美法系合同理論，其月成立必須時間在對價的基礎上。而在電子商務中，消費者付錢，ISP提供自己的產品，這之間是一個對價，而現在要ISP承擔絕對防止他人侵犯消費者隱私的合同義務，卻不能得到相應的對價；3)ISP承擔連帶著人，不但不能有效防止第三清侵權行為，而且會造成ISP將增加的高成本（為提升方黑技術投資）而專家個消費者，從而最總損害的仍是廣大消費者的利益。
根據商法之誠實信用原則，對當事人通過不履行誠信義務或通過商行為、商事法律漏洞來獲取顯失公平的利益，受損失方可以通過請求裁判者依誠信原則進行調整，使其免受不必
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