[ 周介昆 ]——(2005-4-19) / 已閱58939次
任何法律都不是盡善盡美的，總是存在這樣或那樣的問題，因為法總是具有滯后性，在一定程度上來說法律只是對已經存在的社會秩序的一種確認，不管多么具有前瞻性的法律總是難以應對迅猛發展的社會生活的變化。這是法律本身所具有的特性。然而承認法的滯后性并不表示我們在此毫無作為，也并不表示我們對《監獄法》的否定，我們承認它的缺點正是為了改正缺點，我們的批判是為了更好的建樹。根據《監獄法》實施10年以來的客觀情況，《監獄法》主要存在以下幾個問題：
1、《監獄法》難以適應行刑一體化進程
所謂行刑一體化并非是學者們所創造和虛構的東西，它是刑事一體化思想在刑罰執行活動過程中的自然延伸。它是指把刑罰執行當作一個整體性、系統化的制度來看待，通過刑罰執行權的合理組合和配置，使刑罰執行活動成為一個有機的整體，實現對包括監獄執行自由刑在內的、具有同一性質的刑事執行活動和行刑法律關系的法律調整的統一，建立起以刑事實體法、刑事程序法和刑事執行法為支柱和框架，相互配套、銜接和平行的刑事法律體系，從而提高刑事法的整體效益。
實現行刑一體化首先必須合理優化配置行刑權，使行刑權的各個組成部分成為一個有機的整體。在當今中國刑罰執行法律體系中，行刑權分別由監獄、法院、公安機關行使，造成監獄主體地位的不完整性，也使行刑權被人為的割裂開了，未能形成一個有機、統一的整體，從而影響了行刑權的效能。盡管《監獄法》在一定程度上發揮了基本的刑事執行法的作用，但是因為其實非全體刑事執行法而無法取得與刑法、刑事訴訟法相平等、銜接、統一的刑事部門法的地位，實際上不可能完全達到全體刑事執行法的作用，最終影響了刑罰目的的實現。要想通過行刑權的一體化的途徑實現刑罰目的，顯然，對于只規范自由刑的《監獄法》來說是不可能實現的任務。《監獄法》的頒布雖然彌補了我國刑事執行法上的空白，確立了監獄獨立的刑事司法活動主體的地位，并成為我國刑事執行活動的主要法律依據，但是關于刑罰權的合理分配，刑事法的整體構建，顯然不是《監獄法》可以匡定的內容。
“正確認識刑事執行的獨立地位及重要作用是進行立法的必要前提，現代意義上的目的刑、教育刑思想使刑事執行開始突破了理論和實踐的傳統界限，逐步擺脫其依附性和從屬性，它自身特有的性質、職能及任務的實現，在客觀上要求有一部統一的刑事執行法律，是刑事法發展的大勢所趨。[24]”因此，在《監獄法》的基礎上制定一部全體執行法或行刑法，與《刑法》、《刑事訴訟法》相統一和配合已成為一種比較緊迫的客觀需求。《監獄法》實施10年以來，為全體執行法或行刑法的制定積累了相當多的理論和實際經驗，全體刑事執行法制定應該是可行的。
2、《監獄法》影響行刑模式的改革和創新
基于刑事法律一體化、刑事執行一體化的思想被廣泛認同，在當今世界刑事司法領域“非犯罪化、非刑罰化、非監禁化”的趨勢已達成共識，“恢復性司法”的概念得以提出。非犯罪化和非刑罰化源于法律的世俗化發展、道德觀念的不斷變化和精神醫學、心理學等實證科學的進步，是刑法謙抑性的表現。“恢復性司法”是“三非”的核心內含，是指刑罰不僅僅源于報應，也不僅僅源于功利，而是源于恢復性的功能。國外監獄針對不同罪犯的不同特點，設置了封閉式監獄、半封閉式監獄與開放式監獄，這是行刑社會化與行刑個別化的具體表現。司法部針對當今國際行刑發展的趨勢，提出了監獄工作“法制化、科學化和社會化”的“三化”要求，“三化”是針對國際行刑趨勢制定的我國監獄發展的戰略目標。監獄行刑工作的社會化日益受到理論和實務界的重視。所謂行刑社會化就是開放，不僅指監獄的開放，充分調動一切社會資源與力量參與到監獄行刑工作當中來，而且指犯人的開放，使犯人不僅在監獄中接受刑罰和勞動，而且可能包括到社會當中去改造。
然而，現行的《監獄法》在一定程度上已經成為我國監獄工作與國際行刑趨勢相銜接、監獄行刑模式改革和創新的桎梏。
《監獄法》第2條第2款明文規定：“依照刑法和刑事訴訟法的規定，被判處死刑緩期二年執行、無期徒刑、有期徒刑的罪犯，在監獄內執行刑罰。”所謂“在監獄內執行刑罰”筆者認為是指上述刑罰不僅由監獄來執行，也包括應該在監獄內執行。
現在我國一些監獄在嘗試探親放假、半監禁、試工試學等新的行刑模式，有的學者提出吸取外國的先進經驗，對監獄進行更為合理的設置和分類，包括設立半開放式和開放式的監獄，誠然這是一件值得提倡的事情，這證明我們的監獄工作不但沒有被封閉，反而以一種開放的姿態吸取國際上合理的成功經驗。然而這又是一個危險的信號，探親放假、半監禁和試工試學等行刑模式已經突破了法律的界限，探親放假、半監禁、試工試學等方式顯然不是監外執行，監外執行有嚴格的法定條件，上述方式已經突破了《監獄法》意義上的刑罰執行場所的范疇即監獄內為刑罰執行的場所，而上述行刑模式的刑罰執行的場所不僅僅包括監獄內，然而也可能包括監獄外的社會場所。而就開放式監獄、半開放式監獄的設置而言，《監獄法》也并沒有給其提供法律上的依據，《監獄法》并沒有明確規定我國監獄的監禁形式和種類，但是，在我國監獄史上從來沒有過開放式、半開放式監獄，全監禁的監獄是我國一直以來傳統的、全部的、默認的“固定模式”。
我們不能因為探親放假、半監禁、試工試學等刑罰執行方式和開放式、半開放式的監獄的設置有利于改造、矯正罪犯和實現刑罰目的而阻卻上述方式的違法性。
法治首先意指依法而治。依法而治指執法者必須嚴格按照法律的規定行使其權力，履行其義務。執法者不是立法者，其無權解釋法律，更不能創設法律。法治又是良法之治，要求法具有正義的內容，執法者的執法活動應實現正義的要求，而同時法又具有天然的滯后性，隨著社會的發展和變化，法律也需要發展和創新。這樣就產生了一個矛盾：執法者必須實現正義的要求，同時又必須嚴格按照法律的規定行使權力。然而解決這個矛盾的義務在立法者，權力也在立法者，執法者沒有義務也沒有權力去創設新的法律來解決法與社會、法律與正義和法與價值實現的矛盾和沖突。從改革和發展的眼光來看，探親放假、半監禁、試工試學等新型的行刑模式和開放式、半開放式監獄的設置是實現刑罰目的、體現刑罰人道、實現法律正義的需要，但是現行《監獄法》的規定又否定了這種改革和創新，使現行的監獄行刑模式的改革和創新陷入一個客觀需要和法律限制的兩難處境。因此，筆者認為，修改后的《監獄法》對于行刑場所、行刑模式等規定應采取中性的立法態度，以使修改后的法條能夠有容納新的發展趨勢的空間。
3、《監獄法》缺少監獄執行管轄和外籍犯特別監管的相關規定
（1）亟待規范監獄的執行管轄
我國《刑事訴訟法》明確了公安機關、檢察機關和人民法院之間橫向管轄權和各系統內部的縱向管轄權，使公、檢、法三家單位在刑事訴訟過程中能夠相互制約、相互配合，從而為三家刑事司法機關的權力運作提供了程序性的保障條款。而《監獄法》沒有關于監獄執行管轄的規定，在實際工作中，罪犯被人民法院判決處徒刑后，不同的省市地區的監獄在罪犯徒刑執行的管轄方面存在不同的處理模式，這給整個監獄的刑罰執行工作造成了不必要的麻煩，這主要存在二個方面的問題：
第一，關于遣送。據筆者所知，在上海地區，上海市監獄系統出于促進罪犯改造、方便罪犯服刑的角度，對于部分外省籍的犯人采取遣送回原籍服刑的辦法，但從法律角度來分析，這種遣送缺少法律依據。首先是關于遣送權的問題，外省籍罪犯是否可以遣送，接受遣送的監獄是否有權接收，接收后應當由當地什么監獄執行刑罰，這些缺少法律的規定；其次，遣送應當依據什么原則和程序進行,是否有必要尊重罪犯本人的意見，我國不同地區的經濟狀況不同導致不同地區的監獄的改造條件與生活環境差異，遣送是侵害還是提高了被遣送罪犯的權利這都是值得研究的問題；再次，遣送嚴重削弱了原判人民法院和原審人民檢察對于被遣送犯的聯系和監督，涉及到了原監獄和原審人民法院、檢察院之間以及他們與接收被遣送犯的監獄及接收地的人民法院、人民檢察院之間的權力分工問題；最后，一些被遣送回去的犯人利用遣送這種方式在接收地監獄得到法外處遇的情形在客觀實踐中常有發生，從而破壞了法律的嚴肅性，降低了法律的權威。
第二，關于移押。在刑罰執行實踐中，在同一省市的監獄之間，不時有部分罪犯從這一監獄被移押至另一監獄，罪犯移押一直是一個飽受非議的問題，每當有罪犯被移押至別的監獄時，都會引起罪犯議論和猜疑，這嚴重影響了罪犯服刑改造的積極性，給整個監獄工作帶來非常大的消極影響。發生上述現象的原因正是因為《監獄法》缺少規范刑罰執行管轄的程序性條款，使一些罪犯利用在省、市內監獄之間移押等方式取得法外處遇和特殊照顧。
筆者認為，亟待加快制訂嚴格的監獄執行管轄規定來規范監獄刑罰執行工作，這對于實現監獄法治、防止法外特權具有非常重大的意義。
（2）應設立外籍犯監管的特別條款
所謂外籍犯也就是非中國公民的罪犯，包括具有外國國籍的犯人和無國籍的犯人，正是由于外籍犯具有母國身份上的特殊性，我國監獄關于外籍犯的監管是特別慎重，一般都采取相對我國犯人來說比較特殊的監管方法。但是現行的《監獄法》在外籍犯的監管方面沒有特殊規定，導致了實踐執行工作與法律的沖突。《監獄法》應當設置特別章節或專門性條款以規范外籍犯的刑罰執行工作，主要應當解決外籍犯的勞動改造、保外就醫、監外執行、假釋、會見探親等問題。
在勞動改造方面，盡管《監獄法》規定凡是有勞動能力的罪犯，都應當參加勞動，但在司法實踐中，外籍犯一般是不強制參加勞動，采取自愿勞動的勞動改造方式等，從而造成了外籍犯在服刑改造過程中的“超國民待遇”，引起我國犯人的不滿，造成對我國犯人的法外不公。
在罪犯處遇方面，《刑事訴訟法》、《監獄法》規定了法定條件下保外就醫、假釋、監外執行等刑罰執行方式和獄政管理等手段，并沒有區分外籍犯和中國籍犯人，更沒有剝奪外籍犯的上述權益。但是在刑罰執行實踐中，外籍犯幾乎沒有過被保外就醫、監外執行、假釋，原因在于上述執行方式按照我國相關法律都需要相應的監管機關或監管人（比如說罪犯假釋后按照我國《刑事訴訟法》應當由當地公安機關監督），但是緣于外籍犯身份和地域的特殊性，實際很難找到適當的監管機關或監管人，導致法律賦予其權益無法得到實現，從而造成了對外籍犯的法外不公，影響了外籍犯的服刑改造，并成為國外攻擊我國罪犯人權狀況的借口。
在外籍犯的探親會見等方面，比較突出的是外國使領館會見其本國籍犯的法律定性問題，其是法定的探親會見還是屬于政治性質的外交會見，這是一個極其敏感的問題，我們的《監獄法》不能也無法逃避這個問題。
因此，針對外籍犯的特殊情況，解決好外籍犯的刑罰執行，是維護法律公正、穩定監管秩序的需要，也是加強我國與國際刑事司法交流與合作，促進改革開放和對外交往的需要。
4、《監獄法》與刑法、刑事訴訟法存在一定的矛盾與沖突
隨著《監獄法》的頒布，以《監獄法》、《刑法》、《刑事訴訟法》為代表的較為完整的刑事法律體系開始建立起來了，1996年的新《刑事訴訟法》和1997年的新《刑法》使中國的刑事法律體系更趨于合理與完善，但也進一步加劇了《監獄法》與《刑法》和《刑事訴訟法》的矛盾與沖突。筆者在此舉出幾處《監獄法》與《刑事訴訟法》和《刑法》相沖突或不協調的地方：
在《監獄法》與《刑事訴訟法》方面的沖突：如關于暫予監外執行的對象，《監獄法》第25條規定：“被判處無期徒刑和有期徒刑的罪犯，符合刑事訴訟法規定的監外執行條件的，可以暫予監外執行。”而《刑事訴訟法》第214條規定暫予監外執行的對象僅限于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯。顯然，二者在無期徒刑犯的暫予監外執行的規定上發生了矛盾。是執行專門的刑事執行法《監獄法》的規定還是按照《刑事訴訟法》的要求理解？《監獄法》是專門規定刑罰執行的特別法，《刑事訴訟法》是在《監獄法》制定后的后法，是特別法優于一般法，還是后法優于前法？這不僅是一個法律解釋與理解的重大理論問題，而且對于監獄行刑來說如何實行法治與正義的迫在眉睫的實質性問題。
在《監獄法》與《刑法》的不協調方面表現為：比如特赦制度，《刑法》規定了特赦制度，對于特赦罪犯應依法釋放，而《監獄法》對釋放的規定僅限于罪犯服刑期滿，對于特赦犯的釋放根本沒有涉及，這不能不說是立法的一個漏洞，應予以補充；比如減刑制度，《刑法》規定除了確有悔改或立功表現之處，還必須具備“認真遵守監規，接受教育改造”的條件，而《監獄法》卻無這方面的規定，從而影響了兩部法律之間的銜接性；還有《監獄法》第59條規定：“罪犯在服刑期間故意犯罪的，依法從重處罰。”這與《刑法》的罪行法定原則相沖突。所謂罪刑法定原則最為經典表達是：“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰” ，同時也包括“法無明文規定不得加重被告人的處罰”、“禁止不利于行為人的事后法”等。《刑法》規定了累犯應當從重處罰，但在服刑期間故意犯罪的罪犯不是刑法意義上的累犯，而且罪犯在服刑期間的故意犯罪按《刑法》的規定應為數罪并罰，而《刑法》并沒有規定數罪并罰中的新罪應當從重處罰。《監獄法》是專門關于刑罰執行的法，規定刑罰的適用是刑事實體法《刑法》的范疇，《監獄法》沒有必要也不應該管轄實體法的東西，況且其規定違背了罪刑法定等最基本的刑罰原則。《監獄法》制訂在前，新《刑法》制定在后，對于罪犯服刑期間的故意犯罪從重處罰的規定也很難說是對《刑法》的一種補充。西文有一句著名的諺語：“把愷撒的東西還給愷撒，把上帝的東西還給上帝”意思是說世俗領域的事情由世俗的政權管轄，精神領域的事情由教會管轄。今天我們同樣可以說，把實體的東西還給實體法，把執行的東西還給執行法。
5、《監獄法》操作性不強，缺少必要的與之相匹配的法規
《監獄法》有些條款過于原則、籠統，使《監獄法》沒有得到全部落實。如《監獄法》規定：“任何組織或個人不得侵占、破壞監獄的財產及依法使用的資源” ，但是缺少必要的保護性措施；又如《監獄法》規定：“監獄發生罪犯脫逃，不能即時抓獲的，應當立即通知公安機關，由公安機關負責追捕，監獄密切配合。”而實際因缺少必要的操作性條款公安機關與監獄很難做到相互配合與支持，而且在“即時抓獲”的理解上也存在嚴重分歧，多長時間是“即時”根據該法條很難推導出一個令人信服的合理解釋，立法要求語言精煉、準確、嚴謹、規范，這不僅僅是有利于法律實際操作的需要，而且利于維護法律的尊嚴，上述“口述式”的法條表達方式顯然不符合現代立法原則的基本要求；還有《監獄法》規定：“國家保障監獄改造罪犯所需經費。”“國家提供罪犯勞動必需的生產設施和生產經費。”等等這些規定涉及的方面，國家沒有一個統一的規定，各省的政策規定又不同，正是緣于缺少必要的可操作性條款，使許多監獄為了追求自身經費的需要把主要精力放到生產而非改造方面上來，從而在很大程度上影響了刑罰目的的實現。
類似上述的立法缺陷還有許多，筆者在此就不一一列舉了。以《監獄法》為核心的和基礎的監獄法律體系的完善，需要加快制定與《監獄法》相配套的法規，以增強《監獄法》的可操作性和應用性，但是更為重要的是需要對《監獄法》本身作出重大的修改。
總之，《監獄法》的頒行是中國法律發展史上的一件大事，從根本上完善了中國的刑事立法與司法體系，為我國監獄法治打下了堅實的基礎，保障了罪犯的人權、促進了罪犯的改造，對我國的社會主義法制建設和依法治國具有深遠而重大的意義。同時，《監獄法》存在這樣或那樣的問題，需要我們在實踐中不斷的批判、總結、修改和完善，從而真正實現監獄法治的宏偉目標。
（作者簡介：周介昆，男，漢，上海市青浦監獄監獄長；陳柏安，男，漢青浦監獄研究所）
注釋：
[1] 參見金鑒主編：《監獄學總論》，法律出版社1997年版，第254頁。
[2] 張秀夫主編：《中國監獄法實施問題研究》，法律出版社2000年版，第10頁。
[3] 金鑒主編：《監獄學總論》，法律出版社1997年版，第265頁。
[4] 參見：司法部國家司法考試中心編審：《國家司法考試輔導用書》（第一卷），法律出版社2003年版，第23頁至24頁。
[5] 張紹彥：《行刑變革與刑罰實現》，法律出版社1999年版，第154頁。
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