[ 秦德良 ]——(2005-9-15) / 已閱24211次
《漂移的證據法》述評
秦德良
《漂移的證據法》是達馬斯卡的名作之一，在美國很有影響。作為一個先生活在大陸法系傳統的南斯拉夫，而后又工作于英美法系傳統的美國的法學學者來說，達馬斯卡更能看清兩大法系的優缺點，他將大陸法系重視法學系統、嚴密的理論邏輯，并從中尋找司法理論根據的司法傳統與英美法系重視具體判例和司法經驗，不注重系統、嚴密的法學理論，主要從判例中找尋司法理論根據的司法傳統融于一體，使他的著作更有深刻的理論性與司法實踐性，因而容易得到兩大法系的法學理論者與司法者的認同。《漂移的證據法》一書體現出了這種風格。本文試圖在綜述此書內容、特點的基礎上，進行簡要評析。
一、《漂移的證據法》主要內容綜述
全書主要討論了四個問題：（一）英美證據法在事實認定規范方面的三大特征；（二）支撐英美證據法事實認定特殊性的三大支柱；（三）三大支柱的制度性轉變；（四）英美證據法的未來。
（一）英美證據法的三大特征
與大陸法系的事實認定模式相比，在事實認定的規范方面，英美證據法有三大獨特的特征。第一，證據規則的復雜性，不僅遠比大陸法系的證據規則復雜，而且與一般社會實踐中常規調查方法明顯不同；第二，對事實認定者所見所聞的證據材料進行預先篩選，最明顯表現是以證據證明價值可能被夸大或者使裁判者產生偏見為由而拒絕采納有證明力的證據材料；第三，對事實認定者的證據分析活動（證明力評價）進行控制的明顯意圖。
（二）支撐英美證據法事實認定特殊性的三大支柱
“普通法事實認定模式的特殊性，主要不是來自于證據規則，而是來自于適用這些規則的方式。”[1][P4] 英美法系的大部分證據規則，大陸法系證據法也有，最大不同在于英美在三大審判制度性背景中適用這些規則，形成了以可采性為核心特色的證據規則體系。
第一大支柱，二分式的法庭審判結構。
二分式法庭即審判法庭分裂為非專業和專業兩部分，非專業的陪審團負責事實認定，而專業法官負責法律適用，是支持英美事實認定制度的一個合理根據。有限可采性規則和證據指示主要服務于陪審團的集體評議；可采性規則不僅可以防止非專業的陪審團對事實認定出現實體性的錯誤，而且對不可預測的陪審團的秘密裁決提供合法性的事前支撐；排除規則在英美事實認定模式中的重要地位主要與審判法庭的分化有關。
第二大支柱，集中型訴訟程序。
訴訟程序的集中化產生的時間壓力要求“愿意根據事先未受審查的證據作出裁判的英美
程序”確定證據制度中那些需要刪除和修改的內容。與片段型訴訟程序（分段審判式）相比，集中型訴訟程序（即日審判式）需要限制證據總量；排除傳聞證據；對延遲提交的證據予以排除。同時由于未經真實性審查的大量證據提交給事實認定者，這要求事實認定者需要具有處理復雜多變的證據信息的能力，因此，造成了英美證據法偏愛口頭證據勝過書面證據，并形成了一套復雜的關于口頭證據的規則。
第三大支柱，對抗式訴訟制度及其所產生的當事人對訴訟活動的強有力影響。
對抗制是指程序活動由當事人控制，而裁判者基本上保持被動的裁判制度，在事實認定范圍內，意味著由訴訟當事人及其律師負責尋找作為證據的材料，并決定什么樣的事實必須提交證明。事實認定者在證明過程中的被動性以及當事人與其律師的主動性是對抗制的核心特征。
“關于英美對抗制訴訟制度對事實認定制度的影響的分析，既可以獨立于集中型訴訟程序，也可以獨立于二元審判法院。”[1][P103]
本部分是全書重心所在，作者主要得出兩個結論：首先，當事人對程序活動的控制特別是對收集證據和進行證明的控制極大地影響了證據思維，造成了由當事人自我利益驅動的事實調查在很大程度上偏離了追求客觀知識的理想調查模式。其次，當事人對訴訟事由的控制對事實認定模式也產生了積極的影響，表明了英美司法制度對當事人控制事實認定模式的普遍依存與其獨特的程序目標有關。具體論證如下：
第一，競爭性事實認定制度（當事人控制的事實認定制度）在證明過程中關于控制權的分配對有關證據的各種活動確實有著特別的影響力。（1）在英美法系的競爭性事實認定制度下，與大陸法系的職權化事實認定制度不同，“事實認定分為兩個截然對立的證明主張——原告方的和被告方的，而且都是由其律師指揮的”[1][P108]，證明手段兩極化趨勢明顯，以致可能存在“證人各為其主”；（2）對待證明手段的這種態度對證據風格產生了很大影響，在審查證明手段中，由于證明手段與當事人的密切聯系程度，為了防止作為法庭裁判之依據的事實材料被歪曲或是虛假的可能性，對信息來源的可靠性進行審查尤其為競爭性事實認定制度所親睞，交叉詢問與否定傳聞因而成為重要的證據規則；（3）競爭性事實認定制度下，在證明責任上具有明顯的對抗制印痕，舉證責任、說服責任都由當事人及其律師完成，而不象大陸法系程序環境下，形成一種單一的、一體化的證明活動；（4）“對抗制強化了英美證據法的證據排除傾向，也使非陪審團審判程序中有證明力之信息的排除合理化。”[1][P116]；（5）對抗制條件下，證據法規則可以因為對抗的雙方當事人的約定而有條件適用。
第二，當事人利益驅動下的司法調查和理性調查不同。（1）雖然證據法領域與認識領域具有高度的一致性，但“普通法證據制度所設定的調查方法既與司法外的調查方法相異，又與普通法世界外的訴訟制度所采用的方法相背離”，“主要原因在于當事人控制著證據的收集活動”。[1][P123]事實認定者的被動性以及當事人從自己利益出發向英美事實認定者傳達信息的特色方式是英美的司法認識活動偏離普通認識實踐的重要原因。（2）“英美法系收集證據和出示證據的方法不僅偏離了日常的決策方式，而且還與旨在獲取唯一準確、可信之知識的調查模式所推薦的制度不協調。這種不協調集中表現在信息源的選擇及對信息源的開發利用方式上——而這兩者均是在審判前及審判中進行的”[1][P142]
第三，當事人對程序的控制范圍。（1）對抗制下當事人對待證事實的控制，即在已經選定的訴因范圍內確定訴訟事實輪廓的權力，對事實上認定方式也有一定影響。（2）“普通法系以相當一致的方式分配著程序的控制權：在整個司法范圍內，當事人對訴訟事項的確定保持著程度大致相似的控制權。”[1][P152]因為英美當事人在所有的訴訟中均具有大致相似的訴訟事項決定權，所以對抗制事實認定機制天然地適合于作為一個整體的司法活動，結果是證據法具有普遍的適用性。
第四，司法程序目標觀對程序控制權分配方式的影響。當事人對事實調查的強力控制在英美法系國家是各類訴訟中的標準做法，而在其他西方國家往往只能作用于民事訴訟。這與兩大法系在訴訟程序目的觀不同有關，這也表明訴訟程序目標對程序控制有一定影響。不同的司法目標為不同的程序控制提供支持。英美法系訴訟法通說認為，所有訴訟的終極司法目標是公正地解決爭端或者沖突。刑事審判與民事審判都是解決爭端的一種活動，各自的特定目標差別不大，在解決爭端的基礎上，“刑事訴訟通常也被認為是致力于保護與國家相沖突的個人權利，而民事訴訟則是為了實現公正”[1][P155]。而在大陸法系民事與刑事訴訟目標仍相互區別且截然分離，大陸法系視刑事司法主要是為了實現國家應對犯罪的政策，因而要求負責最終裁判的官員堅定地控制事實認定活動。因此，解決爭端的程序目標“使得各類訴訟中當事人對事實認定活動的強力控制作用正當化：爭議雙方及其律師最為清楚構成爭議的那些事實，他們也最適宜于擔當證明的任務。”[1][P162]當然，解決爭端的程序目標可能在事實認定過程中淡化證據信息的完整性和事實認定的準確性，因為解決爭端的程序目標比追求真實的目標更重要，“認識論上最為理想的或最為稱心如意的事實認定方法，僅僅在它們沒有危害到解決糾紛的終極目標——公平而非‘真實’——時才被認可”。[1][P170]雖然如此，但“正是沖突解決觀的卓越之處解釋了，為什么競爭式事實認定形式雖然偏離了普通的事實認定方式但在英美國家卻似乎更易為人接受，或甚至是最令人稱心如意”[1][P173]“只要解決爭端的觀點能夠把握英美法系的法律脈搏，證據法中的對抗制思想就將持續得到令人歡喜的有力支持。”[1][P174]
（三）三大支柱的制度性轉變
“侵蝕這三大支柱的任何一個，英美證據法上最具特色之可采性規則的理論基礎都會被嚴重削弱。然而，對三大支柱的侵蝕已經成為二十世紀的重要趨勢。”[1][P176]
第一，陪審團的衰落。民事訴訟中基本上淘汰了陪審團，刑事案件中，陪審團的使用
也越來越少。因此，在大多數審判中，許多傳統可采性規則的執行意義已經不大。“普通法證據法最古老支柱的裝飾時下似乎勝過了它的實際功用。”[1][P181]
第二，審判中心模式的讓位。第二大支柱的退化比第一大支柱的退化更嚴重。審前程
序的壯大使訴訟活動的時間壓力已經基本解除了，在訴訟的開始與審判之間插入了幾個重要步驟，典型的是證據開示程序。同時傳聞規則的例外也越來越多。審前程序的壯大使審判中心模式讓位，由此，“該支柱再也支撐不起原有證據大廈的重量了。使其避免在新環境中瓦解和崩潰的，只不過是授權由當事人律師進行的審判準備的獨特模式。”[1][P187]
第三，當事人對訴訟活動的控制正在面臨減弱的威脅。由于政府積極干涉理念的影響，
潛在的趨勢是當事人對事實認定活動介入減少，官方單軌制調查對審判的影響正在加強。“對抗制本身也出現了衰退的跡象；對抗制生命力的主要來源即當事人自治行為的空間正在收縮。”“盡管第三根支柱的根基可能已變窄，但它還遠未到崩潰的時候。除了傳統和習慣勢力的支持外，法院系統必須解決因案件負擔過重而導致的擁堵，這種迫切需要也勉強維持著對抗制在目前的存在。”[1][P197]
（四）英美證據法的未來
英美法系在證據法方面的特殊性依存于審判制度背景的生命力，三大支柱已經處于正在衰敗的過程中。事實認定方法的科學化正在逐步取代傳統的依靠證人的事實認定方法，而由于大量科學信息證據的使用將可能徹底改變英美法系的訴訟環境，進一步導致三大支柱的瓦解。因此，證據法面臨的危險是“漸變成過時的古時擺設和被禁閉在司法城堡地牢里的知識珍本。”[1][P199]“事實認定的偉大變革擺在了所有司法制度面前，這些變革最終可能與中世紀末期出現的改革一樣重要。”[1][P210]但是，“普通法證據法正在崩塌的支柱，最有可能經本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代。”[1][P212]而不是從大陸法系證據法去尋找資源，畢竟英美法系國家與大陸法系國家有著不同的制度基礎和政治傳統。
二、《漂移的證據法》的特點
首先，運用比較方法，在與近現代大陸法系證據制度及其運作的審判制度性背景的比較中，勾畫出了英美證據法的三大特征，支撐三大特征的三大制度性支柱，并從三大支柱變化的現實，預測了英美證據法的悲觀的未來。
其次，全書高屋建瓴，綜合了英美證據法發展史，影響英美事實認定制度的重要因素兩種研究進路，運用了模型分析方法，成功地將英美證據法歸納為三特征，三制度性支柱，避免了Wigmore、J.B.Thayer、E.Morgan等學者從單一進路上研究而帶來的在該問題上的片面性，為其證據法會“飄移”的結論打下了堅實的邏輯基礎。在對支撐英美證據法的三大支柱的分析中，作者首先將事實認定模式分為當事人主義式與職權主義式兩種，后將兩大法系事實認定模式在不同支柱下的表現形式分為不同模型，即認定事實主體方面的一元法庭與二分式法庭，認定事實時間方面的集中型與片段型，認定事實過程方面的競爭型與職權型。兩種研究進路的綜合以及模型分析法的運用有助于比較全面、清楚、明確地敘述、論證英美證據法的特征、支柱、變遷與未來。
再其次，全書重點突出，詳略得當，資料豐富，信息量大。以當事人主導訴訟為基礎的對抗制是支撐英美證據法的核心。作者運用了七十余頁篇幅進行論述，而對其他兩大支柱論述則較少。全書引用了大量權威的大陸法系與英美法系的訴訟法、證據法著作、判例以及相關法哲學文獻，既增強了全書論點、論據的說服力，又顯示出了較高的學術品位。
最后，全書理論性強，自成一完整、清晰、嚴密的邏輯體系，語言簡潔流暢，絕無廢話。作者融合了兩大法系學者之長，既重視理論以及理論的系統性，同時又不忽視證據運用的司法經驗。與大陸法系學者的證據法著作如《證明責任論》、《現代證明責任問題》相比，其論題大，論證充分，體系嚴密，思維宏大，對英美訴訟證據判例引證較多，用較小的篇幅、精練的語言深刻地概括了兩大法系證據法的異同以及英美證據法的特征、支柱、變化和未來，使讀者很容易對此有清楚、明白的理解和認識，不失為大家手筆。與英美法系學者的證據法著作如《麥考密克論證據》、《刑事證據大全》、《證據法的經濟分析》，Cross on Evidence等證據法專著相比，其研究進路的全面、論題的博大、理論的邏輯嚴密、體系的完整，在英美法系證據法著作中迄今大概極其少見。
三、簡要的評價
在敘述本書的特點時已經對此書作出了一定評價，本部分主要從本書內容進行評價。
第一，全書的基本觀點中，關于英美證據法的三特征、三支柱、三支柱變化的看法及分析應當說是比較中肯的。
在英美法系國家，證據法是最受推崇的部門法之一，而在大陸法系國家，證據法往往僅僅是訴訟法的部分內容。英美證據法的重要性很大程度上源于英美事實認定的特殊性，而這種特殊性是由英美獨特的審判中心主義下的陪審制、集中型訴訟、對抗制三大支柱的制度背景所決定的。大陸法系國家在這三方面確實與英美法系國家不同，在大陸法系國家表現為：參審制、片段型訴訟、職權式訴訟。
英美法系國家事實認定制度不僅與大陸法系國家的很不相同，而且也迥異于探求科學知識的理性方法。英美事實認定制度以可采性為核心，重點對證據能力進行規范，由此形成了技術性很強的復雜的證據規則。律師不僅要認真掌握這套技術規則，而且還要在法庭論辯中熟練運用。事實認定過程本身必須遵守這套規則，否則由此取得、提交的哪怕是客觀真實的證據也可能會不被采納。大陸法系國家從英美法系移植了不少證據規則，以致于兩大法系證據規則已經沒有太大的不同，所不同的是適用這套規則的審判制度環境，英美法系三大審判性制度環境造就了英美法系證據法的三大獨特的特征即復雜的證據規則，由法律適用者對事實認定材料進行預先審查以確定是否應將其提交給事實認定者，通過復雜、完善、人性化的證據規則對事實認定者的證據評價活動進行控制，以避免實體性錯誤并對事實認定者不說明理由的裁判的合法性提供支撐。
進入20世紀后，追求訴訟效率的理念上升以及兩大法系互相融合的趨勢明顯，導致支撐英美事實認定制度的三大支柱的變化：陪審制適用范圍越來越窄，集中型訴訟也因審前程序的壯大而衰落，對抗制因政府干預主義的滲透而出現了衰退跡象。
三特征、三支柱為18——19世紀的英美證據法所獨有，作者通過與大陸證據法而不是與教會證據法相比較而得出的結論，符合英美證據法與大陸證據法的實際。三支柱變化的觀點基本符合當今英美證據法現實。
第二，作者對英美證據法未來的預測有一定的合理性，但有的結論值得進一步探討。作者認為，20世紀以來，由于支撐英美證據法的三大支柱發生了變化以及隨高科技在事實認定制度中的運用而產生的事實認定的科學化將促使英美證據法發生質的變化而面臨一個不可預測的危險的未來。這種變化，作者認為，將如同中世紀末期教會證據法被近代證據法所取代一樣是質的變化，英美現存的以可采性為核心的證據規則將成為證據法的歷史知識，但英美證據法的重構不可能到大陸法系證據法中去尋找資源，因為兩大法系在政治基礎、文化傳統方面有很大不同，英美證據法的未來雖然不可預測，但至少應受到科學證據的強烈影響并且英美證據法的支柱只能由英美本土的泥瓦匠運用本土的建筑材料得以修復或取代。作者對英美證據法未來的觀點的合理性在于，證據法的未來應該考慮科學證據的因素，未來以及未來的支柱應該從英美本土實際出發進行整合。這顯示了作者對歷史和現實的尊重，這與作者有在兩大法系國家長期生活經歷，了解兩大法系國家證據法理論及實務有關。
英美證據法歷史經歷了由神告知真實到通過事實認定者的理性發現真實的歷史，就后一階段而言，英美證據法經歷了以關聯性為中心到以可采性為中心的演變。從證據種類的角度來看證據法的歷史，可以說經歷了書證中心、人證中心。目前英美法系國家基本上是人證中心，一般認為，未來證據法的發展是以物證和科學證據為中心。
以物證和科學證據為中心的證據法究竟會對英美證據法帶來什么樣的未來？作者的估計未免過于悲觀。三大支柱的確發生了變化，但是，陪審制從根本上退出歷史舞臺的可能性不大，畢竟這是司法民主的體現，沖擊陪審制足以讓人對整個英美“平等、自由、博愛”的政治哲學產生懷疑。實際上，在事實認定科學化的情況下，可以采用專家陪審團取代普通陪審團；集中型訴訟的確因審前程序壯大而萎縮，但審前程序本身也帶有對抗性，審前程序壯大的目的除了追求訴訟效率、客觀真實外，還為了減弱不當的競技性司法，以實現科學的對抗，而科學的對抗同樣需要復雜的證據規則；對抗制本身雖然有所衰退，但作為英美訴訟制度的核心不會消失。從英美訴訟制度數百年的歷史可以看出，對抗制是英美區別于大陸法系的關鍵，一直在英美發展良好，但對抗制也存在著如何規范的問題，早期的競技性司法逐漸被控制，對抗制走向更科學更合理。事實認定的科學化也不一定取消對抗制，專家證人的大量使用可以保證對抗制的良性運作。
筆者認為，三大支柱的變化不是根本性的。對抗制將是永恒的，只要對抗制存在，即使事實認定科學化，也不足以導致英美證據法的毀滅性變化。
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