[ 楊凡 ]——(2005-11-28) / 已閱23680次
從“公司管控”之觀點(diǎn)論如何加強(qiáng)董事權(quán)責(zé)
楊凡 湖北省五峰縣人民法院 443400
內(nèi)容摘要：公司必須依法設(shè)置機(jī)關(guān)以遂行公司各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。董事作為公司運(yùn)轉(zhuǎn)核心，對(duì)于
資格、權(quán)利義務(wù)、行為責(zé)任、董事會(huì)之組成運(yùn)作、決議等為公司法說討論之熱
點(diǎn)，本文希望透過對(duì)公司法制董事及董事會(huì)之制度作全面的討論，并就現(xiàn)行法
之缺失及比較法上之優(yōu)劣作檢討，希望能導(dǎo)正目前董事違法，濫權(quán)之缺失以改
善我們的“公司管控”之法制。
關(guān)鍵詞：公司管控
一.前言
公司必須依法設(shè)置機(jī)關(guān)以遂行公司各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。公司機(jī)關(guān)之運(yùn)作，原本系私法自治原則，由公司章程決定其產(chǎn)生方式 職權(quán),改選及行為責(zé)任諸事宜。然而，由于公司在經(jīng)濟(jì)意義上與社會(huì)整體利益有關(guān)，法律必須提供適當(dāng)規(guī)范而非聽任其自由形成，以免有心人假私法自治之名而利用公司此法人組織牟取私利，此點(diǎn)對(duì)大眾化，公開性之股份有限公司尤其具有重要意義。至于公司法究竟應(yīng)如何規(guī)范企業(yè)運(yùn)作，方為適切，就涉及近年來(lái)各界熱烈討論的“公司管控”①這個(gè)議題。
所謂“公司管控”應(yīng)包括“管理”與“監(jiān)控”兩個(gè)面向。第一個(gè)面向是指公司通過自治方式來(lái)“統(tǒng)管”或“經(jīng)理”業(yè)務(wù)，例如設(shè)置股東會(huì)作為最高意思機(jī)構(gòu)；第二個(gè)面向?yàn)椴扇∵m當(dāng)監(jiān)控機(jī)制來(lái)“監(jiān)督”或“控制”公司事務(wù)，例如設(shè)置董事會(huì)來(lái)監(jiān)督公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，并課以各種義務(wù)或責(zé)任以防止違法濫權(quán)。因此，如何設(shè)定各種“公司管控的相關(guān)制度與機(jī)制，以發(fā)揮公司組織“興利”，與“防弊”的雙重功能，可謂公司法的核心問題。
就董事是否稱職而發(fā)揮其業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)之角色而言，英美法上將之歸類于“注意義務(wù)”，與我國(guó)公司法中將董事與公司間法律關(guān)系定性為委任關(guān)系，而要求董事之業(yè)務(wù)執(zhí)行須盡善良管理人注意義務(wù) 相比較，實(shí)際規(guī)范有許多不同。民法委任關(guān)系基本上針對(duì)委任人對(duì)受任人為特定事務(wù)處理之授權(quán)而為設(shè)計(jì)，就特定事務(wù)之處理，受任人是依委任人之指示，被動(dòng)性的行為；然而董事是公司之法定，經(jīng)常業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，且以公司事務(wù)之專門性及股東與公司間關(guān)系而言，股東不可能對(duì)公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行詳為指示，而董事亦須主動(dòng)地配合各種商業(yè)狀況，公司情形為經(jīng)營(yíng)策略之調(diào)整，故就董事注意義務(wù)不應(yīng)僅就善良管理人角度出發(fā)，而應(yīng)賦予董事經(jīng)營(yíng)行為更大空間，就此點(diǎn)英美法上有所謂“商業(yè)判斷原則”可供參考。
我國(guó)公司法對(duì)于董事之義務(wù)與責(zé)任，仍然以民法委任契約作為董事與公司間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之基本架構(gòu)。此因公司法基本上參考日本商法，公司法編之規(guī)定，而日本法中關(guān)于董事對(duì)公司之義務(wù)與責(zé)任，亦是以委任關(guān)系為基礎(chǔ)。在委任關(guān)系下，受任人對(duì)委任人負(fù)的是善良管理人之注意義務(wù)，計(jì)算義務(wù)。但董事是公司管理的控制者，董事會(huì)作成之決議即為公司平時(shí)業(yè)務(wù)執(zhí)行行為之依據(jù)，故董事之權(quán)利早已超越依委任人指示處理委任事務(wù)之受任人，而為公司運(yùn)作之中樞神經(jīng)。此外，民法之委任關(guān)系以二個(gè)獨(dú)立的法律主體為基礎(chǔ)來(lái)設(shè)計(jì)，受任人對(duì)委任人委任之動(dòng)機(jī)未必明了，與委任人之利害關(guān)系多不密切；而在公司與董事關(guān)系上，董事一方面身為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行之要角，一方面洞悉公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)機(jī)密，此種內(nèi)部人之特性極易使董事有各種機(jī)會(huì)牟取私利，這種特性亦是委任關(guān)系所無(wú)法涵蓋的。公司法因有其他防杜董事濫用職權(quán)營(yíng)私舞弊的部分，如競(jìng)業(yè)禁止，董事為自己或他人與公司為買賣等法律行為，但亦僅屬鳳毛麟角。以單純委任民事關(guān)系規(guī)范是忽略了公司法之商業(yè)性質(zhì)，以及董事屬于公司內(nèi)部人之特性，自然使得董事違法脫序行為仍層出不窮。
理想的董事是才德兼?zhèn)涠転楣局\求最大利益之管理者，簡(jiǎn)言之，董事必須有能力加上操守。善良管理人之注意義務(wù)或許可認(rèn)為是對(duì)董事能力之上要求，前面已提及尚有不足，而操守上我國(guó)公司法幾乎處于法規(guī)真空狀態(tài)。能力是董事特質(zhì)之客觀條件，在操守上，則涉及董事是否忠于職務(wù)，屬董事特質(zhì)之主觀條件。對(duì)董事操守監(jiān)控與其能力之條件應(yīng)等量齊觀，因?yàn)槟骋欢履芰Σ蛔悖梢杂衅渌卵a(bǔ)足，縱使董事全屬“無(wú)能之輩”，尚有公司經(jīng)理人，公司顧問可以輔佐。但若董事之操守有問題，即必須有賴強(qiáng)力之監(jiān)控機(jī)制方能防止，否則依董事權(quán)限之大及對(duì)公司內(nèi)情之了解，董事以職權(quán)謀取私利不但難以預(yù)測(cè)，損害之范圍是十分巨大。就如何規(guī)范董事操守問題，英美法將之稱為“忠實(shí)義務(wù)”，與注意義務(wù)并立而為董事主要之二大行為規(guī)范。
二.董事產(chǎn)生之資格
（一）董事產(chǎn)生之方式
〈1〉董事是否需由股東擔(dān)任
舊“公司法”第192條第1項(xiàng)：“公司董事會(huì)設(shè)置董事少于三人，股東會(huì)就有行為能力之股東中選任之…”此規(guī)定限制董事之產(chǎn)生來(lái)源須為股東，原意在希望借由具備股東身份之董事可與公司利害關(guān)系之一致，從而能充分為謀求公司利益而努力。舊法第197條，關(guān)于董事轉(zhuǎn)讓其操股超過二分之一當(dāng)然解任之規(guī)定，亦同其意旨。然而就企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)分離之原則而言，公司就獲利率與公司董事是否由股東充任并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。強(qiáng)求董事須由股東中產(chǎn)生，反而斷絕了自股東以外之人尋求更具能力經(jīng)營(yíng)人才之途。從立法例來(lái)看，甚至可考慮引進(jìn)國(guó)外行之有年的“外部董事”制度，以加強(qiáng)董事之專業(yè)性及獨(dú)立性。
從另一角度來(lái)看，許多公司之經(jīng)營(yíng)大部分掌握在經(jīng)理人手中，經(jīng)理人未設(shè)同等限制而亦可對(duì)公司業(yè)務(wù)盡責(zé)，可見董事須為股東規(guī)定之謬誤。現(xiàn)行法往往導(dǎo)致被選為董事者形式上只需購(gòu)買極少量之股份即可符合此規(guī)定，而第197條反而增加原持有大量股份之董事候選人財(cái)務(wù)處理上之麻煩，更甚者在知其可能擔(dān)任董事前預(yù)先出脫持股，反而失去此等規(guī)定之原意而制造更多問題。
本次公司法修正，董事不以有股東身份為必要，以符合國(guó)際企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營(yíng)分離之趨勢(shì)。
〈2〉累積投票制與董事解任
公司法關(guān)于董事之產(chǎn)生，原則上系采取累積投票制，股東會(huì)選任董事時(shí)，一股份有應(yīng)選出董事人數(shù)相同之選舉權(quán)，得集中選舉一人，或分配選舉數(shù)人，由所得選票代表選舉權(quán)較多者，當(dāng)選為董事，其立法原意在保護(hù)少數(shù)股東亦得選出代表其利益之董事。②但在董事決議解任方面，舊法則采取股東會(huì)普通決議之方式多數(shù)派股東仍可借此解任少數(shù)派股東所選之董事，無(wú)法貫徹累積投票制之意旨。本次公司法修正，將董事決議解任事項(xiàng)改為股東會(huì)特別決議事項(xiàng)，以解決上述問題。
三.董事會(huì)功能之發(fā)揮
(一)董事會(huì)之角色及功能
現(xiàn)行公司實(shí)務(wù)上，董事會(huì)成員往往并未透過公司法會(huì)議體之設(shè)計(jì)達(dá)到集思廣益，共同為業(yè)務(wù)決定之目的，董事會(huì)由多數(shù)派之掌權(quán)者控制，多半會(huì)而不議，只是形式上通過決議而已。
（二）董事出席義務(wù)之問題
與上一問題有關(guān)者，現(xiàn)行公司法允許董事委托其他董事代理出席董事會(huì)，更使得董事會(huì)會(huì)議召開形骸化之狀況愈演愈烈。董事居外者更得以書面委托其他股東，經(jīng)常代理出席董事會(huì)。按照董事親臨董事會(huì)開會(huì)，是董事根本也最重要之義務(wù)，若此點(diǎn)都無(wú)法做到，何談董事能在其他方面參與公司經(jīng)營(yíng)之規(guī)定。故可考慮禁止董事得委由其他董事代理出席董事會(huì)，方能使董事親自執(zhí)行職務(wù)之目的達(dá)成。即退一步而言，對(duì)于不出席董事的行為責(zé)任，至少應(yīng)在其明知或可得而知董事會(huì)決議違反法令，章程或股東會(huì)決議時(shí)，課其報(bào)告監(jiān)察人之義務(wù)，否則應(yīng)令其與參與決議之董事負(fù)連帶責(zé)任③。
四.強(qiáng)化董事責(zé)任
(一)董事義務(wù)之兩個(gè)面向
董事義務(wù)包括“注意義務(wù)”及“忠實(shí)義務(wù)”兩個(gè)面向，前面已有所提及。我國(guó)公司法關(guān)
于董事義務(wù)之規(guī)定大致如下：
1委任關(guān)系上之義務(wù)
“公司法”第192條第4項(xiàng)規(guī)定：“公司與董事間之關(guān)系除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定。”公司董事之任職多為有償，而民法理論上有償受任人之注意義務(wù)為善良管理人之注意義務(wù)，亦即受任人須負(fù)抽象輕過失之責(zé)任④。由委任關(guān)系所衍生出來(lái)的義務(wù)包括事務(wù)處理義務(wù)，報(bào)告義務(wù)，計(jì)算義務(wù)等等。
2董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)之依據(jù)
“公司法”第193條規(guī)定：“董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)法令章程及股東會(huì)之決議。董事會(huì)決議，違反前項(xiàng)規(guī)定致公司受損害時(shí)，參與決議之董事，對(duì)于公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)表示異議之董事有記錄或書面聲明可證者，免其責(zé)任。”此規(guī)定賦予章程及股東會(huì)決議對(duì)董事行為之拘束性，故，就團(tuán)體法自治原則而言，公司可以用章程設(shè)計(jì)符合公司規(guī)模，經(jīng)營(yíng)狀況及組織特性的董事監(jiān)控機(jī)制，股東會(huì)也可以用決議方式限制董事之職權(quán)。而股東會(huì)決議即相當(dāng)于委任人之指示，股東會(huì)可依此要求董事會(huì)為某特定營(yíng)業(yè)行為。
此外，股東會(huì)對(duì)于能力操守有問題之董事，可以決議將之解任，亦是股東會(huì)得以監(jiān)控董事之一項(xiàng)利器。
然而在實(shí)務(wù)上，公司管理往往充滿人治色彩，在公司發(fā)起人多半為將來(lái)之董事情形下，在公司制定章程時(shí)要未來(lái)的董事候選人自廢武功去訂定防止董事牟利的條款實(shí)屬難為。至于股東會(huì)決議解任董事。如果遇上公司由大股東所把持，少數(shù)股東亦無(wú)法借此解任操守不佳的董事。
以下，另就“忠實(shí)義務(wù)”（尤其是董事自我交易行為）的部分加以探討。
（二）忠實(shí)義務(wù)與自我交易行為
所謂忠實(shí)義務(wù)，英美法稱為duty of loyalty ，其討論之核心在董事自我交易行為規(guī)范上。董事利用職權(quán)舞弊之方式，最直接也最常見的就是利用其為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)之變更，從事與公司間不合常規(guī)之交易行為，或利用董事之身份竊取公司資源或要求不當(dāng)報(bào)酬，牟取不法利益并使公司蒙受損失。其他如董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，規(guī)定于我國(guó)“公司法”第209條第1項(xiàng)“董事為自己或他人為屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)之行為，應(yīng)對(duì)股東會(huì)說明其行為之重要內(nèi)容，并取得其許可。”亦屬董事忠實(shí)義務(wù)之范疇⑤。
我國(guó)公司法對(duì)于董事與公司間交易行為之規(guī)律，是以監(jiān)察人代表及董事行使表決權(quán)之限制為基礎(chǔ)，其規(guī)范大致如下：
1監(jiān)察人代表公司與董事交易
“公司法”第223條：“董事為自己或他人與公司為買賣，借貸或其他法律行為時(shí)，由監(jiān)察人為公司之代表。”就本條規(guī)定而言，任何董事為自己或他人與公司有交涉時(shí)，即應(yīng)由監(jiān)察人為公司代表。至于該董事有無(wú)代表公司之權(quán)限，則不作任何考慮。本條之設(shè)，并不單純?cè)诮苟轮p方代表或代理。⑥立法原意是在防患董事長(zhǎng)礙于同事之情誼，有犧牲公司利益之處。
依本條規(guī)定，受規(guī)律之交易，為董事為自己或他人與公司所為之買賣，借貸或其他法律行為。其中公司資金借貸之部分尚受到“公司法”第15條限制，自不待言。再者，公司與董事間之訴訟，除法律另有規(guī)定外，由監(jiān)察人代表公司，故本條,尚不包括董事與公司間之訴訟行為。
此外，之所謂“為他人”，是指董事為他人之“代表”或“代理人”而與公司為法律行為之情形而言。因之，在有共通董事之公司之交易，而該交易非由該共通董事代表時(shí)，即非本條規(guī)律之對(duì)象。
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