[ 楊凡 ]——(2005-11-28) / 已閱23692次
董事與公司間之交易，之所以由監察人代表公司，系由監察人系監督機關，立法者認為由其代表公司，較不易產生弊端。但若董事，董事長與監察人均與本公司有交涉時，因法律無明文規定，以何人為公司代表人，為顧及公司利益，宜由股東會推選代表之。
2股份有限公司利害關系人表決權行使之限制
“公司法”第178條：“股東對于會議之事項，有自身利害關系致有害于公司利益時，不得加入表決，并不得代理他股東行使其表決權。”其立法原意，乃因股東對于會議事項既有自身利害關系，若,許其行使其表決權，恐其因私利忘公益而不能為公正之判斷，故禁止其參與表決及代理他股東行使表決權。至于代表權以外其他參與權⑦則不妨許其享有。⑧本條規定依“公司法”第206條第2項，準用與董事會決議。
本條所謂有自身利害關系者，系指與一般股東之利益無涉，而與其特定股東有利害關系而言。換言之，因其事項之決議該股東特別取得權利或義務，又喪失權利或新負義務。又本身系強行法規，股東會,若違反，其他股東得自決議之日起一個月內,訴請法院撤銷股東會決議。若是董事會違反本規定，其法律效果如何，公司法并無明文，惟學者一般認為其當然無效，該議案不得執行。
此項規定之作用在于使董事會決議排除有利害關系之董事，使得不合常規之決議無法通過。然而，如前面所及，若公司董事由大股東所控制，則單一具有利害關系董事雖被排除，仍可運用其影響力使得其他董事通過該項決議。況且董事間往往有著密切的情誼，甚至之間有利益輸送關系，故此規定仍可以各種方式加以突破。縱使將利害關系之范圍擴大解釋，在議定上也充滿了困難⑨。
（三）.董事自我交易行為之規范
1董事忠實義務之引進
關于董事忠實義務，并不能僅于“公司法”第23條加上“忠實義務”四字，而必須劃分董事行為之種類，對于可能導致與公司利益沖突的行為。
董事與公司利害沖突之行為，基本上可以劃分為董事利用公司資產之行為，董事利用職權使公司為特定營業行為之行為，以及董事與公司自己交易之行為。關于董事與公司間自己交易之部分，于后再述。而董事利用公司資產之行為，如果是在董事章定報酬之內自屬正當，其他則有待各種監控之機關，如監察人，股東會，個別股東或仿歐體法上的員工參與制來解決。
關于行為要件之設計，必須以實質觀點去認定董事之行為是否與公司利害沖突，我國公司法純以董事與公司為交易行為當作規范對象，而未顧及利用其他情形，使得“公司法”第223條之規定極易被規避即屬一例。此外，設計監控機關如監察人得撤銷該行為，法院對行為內容得作實質審查都是可能的作法。
2揭露義務之加強
董事為與公司利益沖突之行為時，縱使設計完善之要件及監控機制，如董事之行為未能為監控機關所察知，則機制之作用根本無從發生。故應課董事以完整揭露該行為相關資訊之義務。在我國公司法規現行規定下，或許可修正加入董事應將相關行為通知或報告董事會及監察人之義務⑩，特定重大行為更應通知股東。就員工參與代表制而言，或許可考慮加入由經理人附署人制度，如經理人附署人未盡審查責任，則課以經理人連帶責任。
3考慮原則禁止董事與公司間利益沖突行為
由于董事應扮演之角色為對公司盡善良管理人之注意義務,董事與公司間并無發生交易行為之必要。故另一極端的作法是考慮原則禁止董事從事與公司間利益沖突之行為，僅于經主管機關審核同意時，許可其得從事該類行為，美國學者Clark對于董事與公司間自己交易行為即提出此種見解。但主管機關有人力及能力從事此項工作，實務上幾乎不可行，縱使如學者主張由行為人負舉證責任以減輕主管機關之負擔，主管機關能否負擔仍屬可疑，但不失為思考之一種方向。
但此種原則禁止之規范方式，仍應該集中在重大利益沖突行為上，以免董事動輒得咎，然而，如何劃分重大利益沖突與非重大，則又是另一個難題，似乎仍需留待行政或司法機關作判斷。
4自己交易的規范
<1> 自己交易的種類
我國公司法規范董事為自己或代表他人與公司交涉兩種狀況，當A公司之董事長甲擁有B公司很多股份，或也是B公司之董事時，只要其不代表或代理B公司，還是可以以A公司代表之身份B公司交涉，不需要回避，這使得該規定極容易遭到規避，對于有心謀不法利益的董事幾乎無規范作用。雖然“公司法”第206條第2項準用第178條之規定，有自身利害關系致有害于公司利益之董事長甲不得加入董事會之表決，似乎可以彌補這個漏洞，但這就要靠其他無利害關系董事要能夠客觀公平的投票。
美國法對于自己交易之定義雖各州或有不同，但其范圍皆比我們廣，首先是不只規范董事，有些州還包括高級職員等公司負責人；其次，其所承認之形態不只是董事與公司間之直接交易，公司與和其董事有直接或間接財務上利益之商業組織或個人間之交易，有共通董事之公司間之交易，甚至子公司與母公司間之交易亦包含在內。
法國公司法對于自己交易的規定也包含了董事或業務執行人員有直接或間接利害關系之契約，或透過他人與公司締結之契約，以及企業間有共通董事、業務執行人等的情況。
日本法雖然也是規定“…..為自己或他人與公司交易者…..”但是判例有擴大商法第265條適用范圍之傾向，認為同條所謂交易不僅指董事自己或以第三人代理人身份與公司直接交易之情形，就公司與第三人間之交易，董事犧牲公司之利益而謀自己或他人利益之情形也包括在內。
就我國現行公司法而言，對自我交易行為之規定較狹，故提供了有心人許多鉆法律漏洞之機會，應修正現行法將適用主體擴及董事以外之其他與其有利害關系之人。在修法之前，則必須期待法院與日本之規定相較，本就缺乏實效性，就算法院擴大其范圍及于董事之利害關系人，恐怕亦無實益，根本解決之道仍應從修法著手。
<2>有效要件
我國公司法規定股份有限公司之董事為自己或他人與公司有所交涉時，應由監察人為公司之代表，由其立法意旨來看，應該系指，就該交易或契約而言，除了專屬股東會同意事項應由股東會同意以外，應由監察人取代董事會之地位，決定是否同意，已如上述。
美國法則規定只要充分揭露后，由非利害關系董事或股東會同意，或符合公平性原則，董事與公司間之交易就不會因股東之攻擊而自動地無效或被撤銷。蓋美國并無監察人之制度，此種規定，在我們未必最適合，且美國學者對該規定也有批評。
我們雖然無美國法之問題，然而我國現行法仍有本身之問題。
A監察人在我國公司管理上之效用其實不彰，由于監察人與董事分別選舉，其組成常是有大股東的派系人馬當選，在實際運作上監察人產生多靠董事之支持，且監察人多與董事相熟。礙于情面常會包庇董事。
B即使由監察人代表公司能夠發揮作用，但如同前面所述，我們對于自己交易的規范的種類只有兩種，董事兼充之兩家公司只要不由共通董事擔任雙方代表，即不受規范。
C我國現行法沒有美國法法院可對符合程序規定的自我交易作實質、公平性審查之規定，似乎只要得到監察人或股東會的事前同意或事后承認，該交易即為有效，即使股東事后對于該監察人提起訴訟，主張其違反善良管理人之注意義務致公司受有損害，也只能要求其賠償公司損害，法院不能徑自撤銷該不公平的契約。
<3>程序規定
美國法對于有利益沖突的董事課以嚴格的揭露義務，法國法對于締結自己交易契約之程序有詳細之規定，相較之下，我們對于自己交易的程序規定顯然不夠清楚，該有利益關系之董事是否有義務對于股東會或監察人揭露其利害關系之存在，若有，其揭露的程度如何，在現行法下皆不得而知。就董事自我交易揭露義務加強，在前面已有提及，美國法特重程序保障，其公司法關于董事自我交易揭露義務之部分，實可作為我們修法之借鑒。
<4>舉證責任
在美國法上當股東去質疑一個董事具有利害關系之交易時，舉證責任是由利害關系董事負擔的，因為他們掌握著重要相關證據，但如果該交易經過無利害關系董事或股東會同意，股東仍質疑其公平性時，舉證責任應轉有股東負擔；在我國法院實務上，仍是認為主張董事或代表公司股東與公司有所交涉時，未由監察人或其他無利害關系股東代表；或主張監察人或其他代表公司股東未盡善良管理人責任之股東或監察人應負舉證責任。這使得股東提起訴訟要負很大的成本，導致董事對于謀取不法利益存有僥幸心理，對于公司與投資大眾都是一種風險。故宜參酌美國法之規定，在自我交易未經公司法定程序即為之的情況下，將舉證責任轉由被告負擔，當然前提是我國公司法自我交易部分程序規定應先加強，否則以現行法只要監察人形式同意的情況下，舉證責任轉換之機會恐怕少之又少。
<5>法律后果
在我們，由于認為董事與公司有所交涉時來由監察人代表系屬無權代表。類推適用無權代理之規定，由公司同意該交易或契約才生效力。未經同意之前都是屬于效力未定。這雖然使得公司處于自由選擇是否承認該交易或契約之優勢地位，但也將決定權與責任轉移至有權代表公司承認契約之人身上；如果公司不承認，公司既未受到損害，不能向董事主張賠償，該董事又不必對相對人負無權代表之責，因為相對人是自己或由自己代表之他人，當然非善意，如果公司因為承認了該交易或契約而受有損害，雖然可以對于該等代表公司之人主張違反善良管理人的義務，應負損害賠償責任，但對于因該契約或交易受有利益的董事，是否能夠主張返還所獲利益，尚有疑問。因為既然公司承認該契約在先，又豈能主張損害賠償于后呢？這會造成該自己交易的董事坐享其成又不必負擔任何責任這不公平情況。
在法國法上未經董事會授權之自我交易，若對公司造成損害，不論該交易日后是被法院宣告無效或是經股東會決議而治愈瑕疵，都不妨礙公司對于該董事主張損害賠償；日本法更規定，應經董事會承認之交易，未經承認時，即屬違反法令行為，為交易之董事及交易時代表公司之董事應對所受之損害負連帶損害賠償責任；即使經過董事會承認，如因對價不當或債務不屢行等事由致公司受有損害，則為交易之董事及交易時代表公司之董事及就該交易賦予承認之董事需負連帶損害賠償責任。其以立法方式明確規定董事之責任。值得我們參考。
五.董事違法責任之追究
(一)健全代表訴訟制度
1現行法下之代表訴訟制度
“公司法”第214條地項規定：“繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。”同條第2項規定當監察人不為起訴時，股東得為公司提起訴訟。代表訴訟在監察人與董事共通聲氣時，可以由少數股東起訴追究董事之責任，但由于起訴時股東可能要提供擔保，于敗訴時，并對公司及董事之損害賠償責任。股東在經濟地位及能力上與董事常不能抗衡，敗訴之可能性極高，故一般股東往往視提起代表訴訟為畏途，使得代表訴訟制度并未能發揮相當之效果。
2起訴股東限制之放寬
我國資本市場上缺乏如信用平等制度、專業會計師及律師簽證制度、證券管理機關之權能也常因現實因素無法充分發揮。股份有限公司外部市場力量之松弛，除了強化內部經營監督機制外，借由個人股東之自治監督亦為一有效之方式。故充實股東代表訴訟制度為當務之急。
現行法中為了防止少數股東以興訟之方式要挾公司股東，故雖賦予股東有提起公司代表訴訟之權利，但設了不少限制諸如持股比例及持股時間、預供擔保、敗訴之損害賠償等。此等限制由于過嚴，導致股東無意愿使用代表訴訟制度之結果。現行法為了防弊所設之資格形式限制。不僅無法達到其目的，反而限制了少數股東之權利。實應適度放寬以應需要。
3起訴股東擔保責任之減輕
“公司法”第214條第2項，股東提起代表訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當擔保。敗訴之起訴股東于公司因此受有損害時，并需對公司負賠償之責。此項規定相當程度減低了股東提起代表訴訟之原意，由于代表訴訟系少數股東為全體之利益起訴。若勝訴則利益歸于全體股東享有，但敗訴則可能面臨巨額賠償，且一般股東可能無資力事先提供擔保。故應將擔保之規定限制為被告需釋明原告起訴系有不當之目的時，法院始得要求原告提供擔保，而起訴股東之賠償責任亦應以其系濫用起訴為限，方能使代表訴訟制度發揮功能。
（二）監察人功能之發揮
現行公司實務監察人幾乎淪為董事會對象與圖章，其功能無法發揮之最大原因，實由于監察人之選任方式與董事一樣，選舉結果董、監往往由同一派股東所產生，彼此互通聲氣，無法達到公司法要求監察人充任公司監察機關之角色。
為加強監察人之功能，論者有謂設立獨立監察人制度者，但因獨立之外部監察人仍無法免于選任之問題，并不易期待其具備真正之獨立性。
解決之道或許在加強監察人之專業性著手，由具一定專業資格者方得充任，并要求其以專業身份為董事會之行為簽證，監察人如失職，則追究其專業責任或可解決一部分之問題。
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