[ 李軒 ]——(2001-5-17) / 已閱61478次
但是，由于法官大權在握，而在當前司法體制并不十分完善、某些法官素質相對低下的情況下，不打關系的律師又如何能夠借足自己的能力和才學以立于不敗之地呢?很多律師坦言，他們所以熱衷于打關系，往往出于迫不得以。上蹦下跳、請客送禮，只不過為了保障理該勝訴的委托人不至敗訴，而理該敗訴的委托人不至于輸得比法定結果更慘而已。因為訴訟的成敗對于法官來說似乎不算什么，但對律師來說則是至關要害馬虎不得的。一旦出現意外，律師感到愧對委托人不說，今后的案源也成問題。就筆者觀察，似乎還少有律師企圖通過疏通關系以求枉法結果。因為任何一個明智的律師都清楚，他沒有必要去為一種顯然不能成立的權利主張而左右周旋。當然那種理在一方是非分明的訴訟畢竟少見，大部分官司都顯得頭緒紛繁、模棱兩可，原被告雙方的律師往往都自恃有理而去尋求關系支持。這每每使得大蓋帽們“吃了原告吃被告”的現象成為可能。
很多律師既不愿得罪法官以免陷入尷尬，又不愿屈尊俯就失掉全部尊嚴，在訴訟中和法官的關系處于一種不冷不熱的中間狀態，結果也總是有說不清的麻煩。這些麻煩都由訴訟本身引起，而在法官看來這也許十分正常。
上述問題的普遍存在，反映出中國律師在法官面前近乎低三下四的尷尬地位。這種地位的影響所及，使得律師的委托人以至一般社會公眾對律師的高大形象產生了疑惑。當事人不愿打官司，或者即使打官司也不請律師，與此有著直接的因果關系。“請律師等于白花錢”，“請律師不如請法官”之類的說法，每每使正直的律師有芒刺在背之感。
那么，相比之下，中國律師在和警察與檢察官打交道時的待遇是不是好一些呢?回答自然是否定的。因為中國的警察和檢察官與法官的心態幾乎如出一轍，都對律師存有強烈的歧視和偏見。加之其人員構成往往比法官系統更為復雜，且更經常地直接動用國家暴力，他們對待律師的粗暴行為有時比法官更有過之而無不及。只不過律師和警察、檢察人員的接觸主要限于刑事訴訟，交往頻率不如審判人員那樣經常，因此問題暴露得不是那么典型和普遍而已。
1.3律師法：讓人歡喜讓人憂
1996年5月15日，經過一段緊鑼密鼓的立法準備之后，全國人大常委會通過了《律師法》。一時間，律師們奔走相告，各大媒體紛紛發表熱情洋溢的文章，盛贊新中國成立以來頒布的第一部律師法，大有為律師職業吶喊助威之勢。作為全國律師工作主管機關的司法部和全國律協，更是感奮有加，大造聲勢，擬呈國務院將每年5月15日定為律師節!
但是，好景不長，當法律界人士還普遍沉浸在因中國法治進程中又一盛事所帶來的喜悅之中的時候，細心的人們逐漸注意到律師法的一些微妙環節。部分律師不滿于媒體清一色的譽美之辭，陸續發出了謹慎然而有力的詰難。這種詰難首先是圍繞律師的調查權問題展開的。1996年6月，《中國律師》雜志就新法頒布對全國各地律師們進行采訪時，上海市鄭傳本律師事務所黃冬紅律師提出了他的異議：
該法(指律師法)規定，律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意，可以向他們調查情況。我們認為，律師行使正當權利，有關單位或個人應有義務予以配合。
稍后，廣東省鑫華律師事務所吳雪元則發表了《律師調查權：一個美中不足的話題》一文，直言不諱的表達了律師們對其權利受到不當限制而產生的不滿和憂慮。在全國人大常委會辦公廳、法工委和司法部聯合舉行的記者招待會上，來自中國新聞社、中國律師雜志的記者們也敏銳地提出了《律師法》存在的種種問題。中國新聞社記者提出：“律師法(草案)在審議時曾經加進了一條：律師可以設立私人事務所。后來審議中刪了，認為是條件不成熟——什么時候條件才成熟呢?如果條件成熟了，是否還要修改法律?”中國律師雜志社記者則提出：“律師法第三十一條規定，律師承辦法律事務，經有關單位或個人同意可以向他們調查情況。現在許多律師認為，目前的條款對律師有所限制，為什么要經同意?另外，第三十二條規定，律師在執業活動當中的人身權利不受侵犯，有很多律師認為這是多余的，因為作為一個公民來講，他的人身權利任何情況下都是不受侵犯的。”顯而易見，記者們對律師法的出臺背景是有所了解的，他們的提問耐人尋味。
就在《律師法》頒布后不久，《中國律師報》發表了天津律師王天舉的一篇題為《讀〈律師法〉有感》的文章，直陳對《律師法》關于律師權利保護不足的感慨。在官方和媒體的一片喝采聲中，王律師的感慨顯然有點當頭一棒的意味順著王律師的思路，筆者認真研讀了《律師法》全文，果然感覺有點不是滋味。洋洋灑灑近萬言的一部《律師法》，規定律師權利的條款寥寥無幾，而涉及律師權利限制、律師義務以及律師法律責任的義務性、禁止性條款卻占了一半以上，放眼望去，盡是律師必須如何如何，應當如何如何，不得如何如何……有好事之徒作了一項統計：《律師法》共計五十三條，六十九款，其中載明“律師必須”字樣條款有五，載明“律師不得”字樣的條款有八，載明“律師應當”字樣的條款一十有一，暗含律師“必須應當”、“不得”意思的條款一十有五，而規定“律師可以”、“律師有權”的條款少得可憐，兩項相加不過有九。筆者深感困惑的是，面對這樣一些條款，律師們如何高興得起來!
細查《律師法》的具體內容，不難發現，它確實存在一些結構性的缺陷和弊端。概括起來，這些缺陷和弊端表現在以下幾個方面：
其一，律師權利太少。我們注意到，通過《律師法》固定下來的授權性條款寥寥無幾，律師執業的很多基本方面缺乏必要的權利保障。律師個人能否自由開業?律師執業時是否享有與其他主體尤其是司法主體的平等權?律師是否有權對司法機關的活動進行監督?律師遭受司法機關不公正待遇后如何及時獲得法律救濟?凡此種種，似乎都被《律師法》有意回避了。《律師法》也規定了律師享有一些權利，但這些規定大多也是不完善的，律師的一些基本權利顯然受到了不當的立法限制。譬如關于律師的調查取證權，《律師法》僅僅承認律師“可以調查情況”。而且可能是由于受到不久之前《刑事訴訟法修正案》關于“律師收集材料須經證人或者其他單位和個人同意”規定的啟示，《律師法》舉一反三，推而廣之，要求律師在承辦任何法律事務過程中需要調查情況時，均須“經有關單位或者個人同意”!對此，很多律師深表不滿：這哪里是對《律師暫行條例》的突破和發展，這分明是一種制度上的倒退呀!因為，《律師暫行條例》無論怎樣地不完善，它還曾經明白無誤地規定：律師有權向有關單位和個人調查了解案情，有關單位和個人不得拒絕!
其二，律師執業的禁區太多。《律師法》不但給律師規定了遠遠超出其權利內容的法定義務，而且還規定了相當多的禁止性條款。很多條款，顯然只是專門針對律師規定的制度禁區。譬如，《律師法》規定，律師在執業過程中不得指使、誘導當事人行賄，不得威脅、引誘他們提供虛假證據、隱瞞事實以及妨礙對方當事人合法取得證據。表面看來，這些規定義正辭嚴，似乎是理所當然的，但問題是，何謂“指使”、“誘導”、“威脅”、“利誘”?在沒有書面證據或者證人證言的情況下，能否僅憑當事人的一面之詞就認定律師有行賄或者偽證行為?這些問題不明確，律師們的處境就很危險了。因為我們的司法人員在這類問題上是“寧可信其有也不信其無”的，律師一旦得罪了警察、法官或者檢察官，隨時都有可能因前述罪名而身陷囹圄。《律師法》生效前后，數十名律師無辜獲罪的事便就是明證。每談及此，經常從事刑事辯護工作的律師們就苦笑著相互提醒：不要太認真了，小心一不留神把自己給辯進去了!
其三，主管部門的權力太大。長期以來，各級司法行政部門作為律師業的行政主管部門做了大量工作，律師們是很感激的。但是主管部門的權力過大，對律師的行政制約過多，將有可能妨礙律師事業的健康發展。我們且看：《律師法》第四條規定，國務院司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協會進行監督、指導；第六條規定，律師資格全國統一考試辦法，由國務院司法行政部門制定；第十一條規定，申請領取律師執業證書的，經省、自治區、直轄市以上人民政府司法行政部門審核；第十九條規定，申請設立律師事務所的，經省、自治區、直轄市以上人民政府司法行政部門審核；第三十八條規定，律師協會章程由全國會員代表大會統一制定，報國務院司法行政部門備案；第四十四條、第四十五條規定，律師有違反本法規定的行為的，由省、自治區、直轄市以及設區的市的人民政府的司法行政部門給予行政處罰；第四十七條規定，律師事務所有違反本法規定的行為的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門給予行政處罰；第五十二條規定，律師收費的具體辦法，由國務院司法行政部門制定……細究這些條款，我們不難發現，司法行政部門對于律師、律師事務所、律師協會的控制權是相當強大的，很多理應由立法解決的重大問題，譬如律師資格考試辦法、律師收費制度，都由司法行政部門說了算；很多應由律師協會從事的工作，仍然牢牢控制在司法行政部門手中。又以法律責任為例，《律師法》第七章對此作了專門規定，但令人不解的是，該章規定的幾乎全是律師違法責任，即“律師有下列行為的，應當如何如何”。那么，主管部門違反律師法，應當承擔什么責任?司法機關違反律師法，應當承擔什么責任?其他團體和個人違反律師法、尤其是侵犯律師合法權益，又應當承擔什么責任?律師法居然只字不提。這種立法格局在此前制定的《法官法》、《檢察官法》當中不可想象。法律責任條款成了專門對付律師們的尚方寶劍，這又說明了什么問題呢?這顯然是違背一般立法原則的。再聯系到司法行政部門長期以來形成的某些習慣做法，譬如強征巨額管理費，可以想見，律師在其主管部門面前亦將毫無地位可言。所以就有律師發表感慨說：這哪里是《律師法》，這分明是一部律師管制法呀!
1.4刑事辯護：律師的執業雷區
刑事辯護是律師職業的起點，這似乎成為中外律師同行們的共識。任何一個律師初涉法律業務，幾乎都要在刑事辯護領域操練一段時間，以便掌握基本的業務經驗和業務技巧。有人甚至宣稱：刑事辯護是律師成名的搖籃。的確，很多律師因為在某宗刑事案件里擔任辯護人而一舉成名。即使在律師業相當發達的西方國家，高超的刑事辯護藝術仍然使得某些律師聲名遠揚。而對其他法律業務同樣精通的律師則不一定有相同的成名的運氣。因為刑事辯護業務在整個律師業務中的地位太特殊了：它不僅是律師職業的起點，而且是律師素質得以全面展現的一種重要方式；它不僅與委托人的命運休戚相關，而且是體現一國司法制度優劣的顯著標志。在刑事案件中，尤其是在重大刑事案件中，被控有罪的被告人和他的辯護律師總是成為公眾關注的焦點。辯護律師在法庭上的唇槍舌戰大義凜然的形象往往令公眾傾嘆不已。辯護律師在博取聲名的同時，也贏得了社會的尊敬。美國哈佛大學法學院教授、著名律師德肖微茨坦言：“在我看來，沒有一個頭銜能比辯護律師更崇高可敬的了。”
但是，對大多數中國律師而言，刑事辯護卻往往令他們頗感頭疼。因為在很長一段歷史時期內，中國的刑事司法制度幾乎是將律師作用完全排斥在外的。律師雖可在刑事訴訟中擔任刑事被告人的辯護人，但他不能介入公安機關的偵察階段和檢察院的審查起訴階段。只是當大局已定，案件提交法院審判的時候，律師才能倉促上馬，而且只能依據法院卷宗中的有限材料發表幾點有限的辯護意見。即使發表這種有限的意見，往往也會遭到大權在握的法官們的粗暴制止，有時則干脆將律師意見拒之門外。“你辯你的，我判我的”，成為法官們的一慣做法。如果律師稍微認真一點，企圖拒理力爭的話，則就有可能或被驅逐出庭，或被手銬加身了。與此同時，國家制定的刑事案件律師收費標準又低到令人吃驚的地步：指定辯護每件人民幣15元!委托辯護一審每件150元，二審每件50元。如果按照這種荒唐的標準收費，律師連辦案成本都掙不回來，遑論養家糊口。在這種情況下，律師不愿承辦刑事案件，刑事辯護業務量逐年下降的現象也就可想而知。然而，某些人并不探討這種現象的制度根源，而是在所謂職業道德上大作文章，拼命指責律師們信奉拜金主義，則多少有點令人匪夷所思。
當局自然意識到了問題的嚴重性，立法機關開始行動了。
1996年3月17日，第八屆全國人民代表大會第四次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。新時期以來最早的、也是最初規范律師執業行為的《刑事訴訟法》經過修改后以嶄新的面目隆重出臺。修改后的刑事訴訟法，除了全面加強當事人權利保護、改革庭審機制之外，涉及的另一關鍵領域就是律師介入刑事訴訟的問題。“世移時易，變法宜矣”。應當說，刑事訴訟法修正案的進步性是毋庸置疑的。這種進步性表現在完善了強制措施的適用條件，引進了辯論式庭審機制，加強了對訴訟參與人的權利保障，強化了對刑事訴訟各個階段的法律監督，并且適當地提高了律師在訴訟中的法律地位。刑事訴訟法修正案的正式出臺，標志著我國民主法治進程的加速，標志著我國司法制度進步與國際接軌，同時也預示著我國法律體系正在走向完善和成熟。毫無疑問，這是學者立法造就的一次壯舉。
但是，這部廣受稱道的法律修正案仍然有許多值得推敲的地方。尤其是細究該法涉及律師執業的規定，律師參與刑事訴訟的前景不容樂觀。正如知名律師田文昌所言：“對于刑事訴訟法的這次修改，律師們的看法總的說來是喜憂參半。”
律師全面介入刑事訴訟，是近現代以來世界各國的通行做法。律師做為犯罪嫌疑人、刑事被告人的辯護人或者刑事被害人的代理人依法參加刑事訴訟，不僅有助于指導當事人的訴訟行為、維護當事人的合法權益，而且有助于司法機關準確查明案件事實、實現司法公正。因此，賦予律師必要的訴訟權利、保障律師依法執業成為一切法治國家的基本要求。
1990年9月7日，聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過了“關于律師作用的基本原則”這一國際性的法律文件。我國作為聯合國的常任理事國和該文件的簽字國，理所當然地應當模范遵守上述基本原則。但是，綜觀中國現行刑事司法制度，至少有三個主要方面與該原則直接抵觸：
其一，律師的調查取證權形同虛設。修改后的《刑事訴訟法》規定：辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。筆者注意到，這一規定并未直接賦予辯護律師調查取證權，僅僅用了“可以收集材料”這一模棱兩可的用語；而且辯護律師搜集材料還必須征得被收集人的同意甚至司法機關的批準!立法者所以如此規定，也許有某種特別的考慮，但這種規定對辯護律師無疑是相當不利的，對犯罪嫌疑人和被告人無疑也是極其不公平的。眾所周知，中國在本質上還不能稱之為法治國家，很多中國人對法的理解仍然與國家暴力相聯系。表現在訴訟領域，普通人對司法人員的態度總是畢恭畢敬的，因為“大蓋帽”象征著國家權力；但他們對律師的態度就大不相同了，因為律師和他們自己一樣無所足懼。這就導致實踐中存在著一種常見的局面：司法人員調查取證時，“證人或者有關單位和個人”往往配合默契；律師調查取證時，“證人或者有關單位和個人”往往冷眼相待。過去法律規定“律師有權調查”時尚且如此，現在又加“須經同意和批準”在上，律師們的取證工作又焉能順利進行呢?既然律師們調查取證權受到不當限制，則所謂維護被告人的合法權益豈不成為一大難題!
其二，律師的閱卷范圍受到不當限制。在刑事訴訟法修改前，律師的閱卷范圍是很廣泛的。辯護律師可以在法官那里看到官方對被告人進行偵訊、指控的全部材料。凡控訴一方(檢察院)擁有的證據和筆錄，律師在審判之前均可查閱。其時雖然也普遍存在辯護疲軟(“你辯你的，我判我的”)的狀況，但是律師對整個案情是基本了解的，辯護時尚能做到有根有據。現在則不同了。根據修改后的《刑事訴訟法》的規定，律師的閱卷范圍受到了極大限制。律師可以查閱的，僅是那些或者早已公之于眾的司法文書，或者沒有任何實際意義的名單和目錄。司法機關持有的關鍵性材料，諸如審訊筆錄、證人證言，則不容律師接觸。這樣一來，律師事前對公訴人的指控根據和進攻策略毫無把握，怎能進行卓有成效的辯護呢?聯系到前面提及的調查相取證權問題，辯護水平再高的律師，在多數情況下恐怕也會感到無辭可辯了。有人說，上述修改表明法律對律師工作提出了更高的要求，有助于提高律師的執業水平。然而，“巧婦難為無米之炊”，在對有關事實知之甚少的情況下，律師辯護不知從何下手，哪里還會有什么水平可言!由此產生的直接惡果之一是，刑事被告人的權利保障機制將成一紙空文。
其三，律師的執業安全毫無保障。律師因受人之托介入訴訟，爭辯曲直，橫議是非，自然會遇到各種意想不到的麻煩，其中包括來自當事人的人身威脅和來自官方的指責。在刑事訴訟中，辯護律師遇到的執業危險可能更多地來源于司法機關。因為，現行《刑事訴訟法》有這樣的規定：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前述規定的，應當依法追究法律責任。稍后修改的《刑法》則進一步明確了這種法律責任：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘留；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在此，筆者并不否認上述立法有其合理之處，只是對其彈性之大、操作之難以及由此可能產生的對律師的災難性后果深感不安。何謂幫助?何謂威脅、引誘?何謂改變證言?刑事案件千差萬別，律師在辯護過程中可能遭遇各種情形。也許稍一不慎(尤其是在惹惱司法人員的情況下)，就會陷入涉嫌犯罪的萬丈深淵。而且不幸的是自去年以來，已有數十名律師相繼被控涉嫌上述罪名而深陷囹圄，律師界和輿論界尚在奮力相救!我想，這種事情也許只在中國才會發生。因為大部分國家均遵照前文提到的聯合國的基本原則，賦予了律師在執業過程中的民事和刑事豁免權。很多法治國家甚至規定了“證人作證不得自陷其罪”的原則；何況律師是為他人提供法律幫助的專業人員，豈能隨意歸罪!更值得推敲的是，筆者注意到，中國法律并未規定司法人員在同等情形下的法律責任，這是否又是另一種立法上的制度歧視呢?而且，辯護律師和控訴一方本來立場相左，而律師“犯罪”要由控訴一方追究，控訴一方能否做到大公無私、不偏不倚呢?在頭懸利劍的情況下，辯護律師能否做到無所畏懼、據理力爭呢?這些問題及其在實踐中表現出來的嚴重性，恐怕是高高在上的立法者們沒有想到的。
長期以來，由于狹隘的部門本位主義的影響，立法機關不得不考慮和平衡立法過程中涉及到的各種利益關系。這種做法的直接后果，就是使得國家立法更多地體現為某個或某些關鍵部門的意志而不是全民的共同意志。在刑事訴訟法的修改過程中就遇到了類似情形：與刑事訴訟法有關的公、檢、法三大司法部門各顯身手，極力想在修改后的刑事訴訟法中鞏固和擴大自己的權力范圍。在刑事訴訟中，我們的司法機關向來奉行的是超職權主義，他們當然希望律師越少介入越好。作為一種民間力量的律師，在立法過程中幾乎沒有發言和抗爭的機會。加上長期以來官本位意識、人治意識影響，以及司法人員對律師持有的偏見和敵意，律師權利在修改后的刑事訴訟法中受到各種歧視性限制就不足為奇了。雖然參與立法的學者一般都較為同情律師的處境，有些學者甚至本身就是兼職律師，但是在中國，學者的力量也非常有限，并不比律師強大多少。學者參與立法向來就是一種擺設，他們也許能在很多無關大局的方面發揮作用，但在關鍵問題上他們往往是束手無策的，所謂“招之即來、揮之即去”是也。因為在中國，實權部門的能力過于強大，以至于最高立法機關也不得不讓他們三分。在他們眼里，撈取權力遠比考慮立法的公正性要現實得多。
是的，律師界及理論界當然會(而且事實上也不得不)理解有關實際工作部門的困難。但是，有關實際工作部門是否考慮過“國家民主與法治進程的內在要求”呢?
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