[ 郭小鋒 ]——(2006-3-20) / 已閱32267次
刑事和解不訴制度的倡導與研究
作者：郭小鋒、李旺城
【內容摘要】 刑事和解不訴制度，是在評價西方刑事和解制度、反思當前我國刑事司法實踐的基礎上提出的。其具體涵義是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過加害人向被害人認罪悔過，征求被害人諒解，雙方達成和解協議之后，由檢察院做出相對不起訴決定。這樣，既體現出刑事和解制度的價值理念，又體現出不起訴制度的司法特點，對于保護被害人和加害人的合法權益以及建設社會主義和諧社會，具有其深刻的現實意義。
【關鍵詞】 刑事和解不訴 被害人 加害人
尋求被害人、加害人合法權益的雙向保護是當代刑事訴訟發展的必然趨勢，也是建設社會主義和諧社會的內在支點。應運而倡導的刑事和解不訴制度則兼顧被害人與加害人合法權益的雙重保護功能，不但有助于加害人的矯正與回歸社會，而且也有助于平復被害人的心理創傷，最大限度恢復被犯罪破壞的社會關系的和諧性。
一、刑事和解制度的理論基礎
（一）刑事和解制度的緣起
刑事和解制度是西方刑事法學的偉大創舉，始于上個世紀70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案。當時，基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后，法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件[1]。數月后，兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變為一個由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后，加拿大其他地區也積極參與這項活動。1978年，美國印第安納州埃爾克哈特市首次將“被害人—加害人”和解方案引入美國。自此，該和解方案迅速傳遍了整個美國和歐洲[2]。到目前為止，世界已擁有1200多個“被害人—加害人”和解項目，其中美國和歐洲占75%。
（二）刑事和解制度的內涵
刑事和解，也稱被害人與加害人的對話、被害人與加害人會議、被害人與加害人的和解或者恢復正義會商，是指犯罪發生之后，經由調停人（通常是受過訓練的社會志愿者）使被害人與加害人面對面交談，共同協商解決刑事糾紛[3]。在交談過程中，被害人和加害人可以充分闡述犯罪給他們各自生活所帶來的影響以及雙方情感等方面內容。經過全面、暢通的交談，他們可以選擇彼此認同的方案來彌補犯罪所造成的損害。這樣，被害人在精神和物質上可以獲得雙重補償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的雙重機會。
（三）刑事和解制度的理論基礎
美國著名的犯罪學家約翰·R·戈姆在《刑事和解計劃：一個實踐和理論構架的考察》一文中提出刑事和解制度的三個理論框架，分別是“恢復正義理論”、“平衡理論”與“敘說理論”[4]。
1、恢復正義理論（Restorative Justice theory）
恢復正義理論通常被作為“當個人違反法律規定，涉嫌違法犯罪之時，由國家通過司法程序按照系統的法律規則來決定犯罪行為人責任并對其施加痛苦”的“報應正義”的對應概念加以研究。恢復正義理論則強調：一是犯罪不僅是對法律規范的違反、對政府權威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害；二是刑事司法程序應當有助于對這些傷害的彌補和恢復；三是反對政府對犯罪行為的社會回應方面的權力獨占，認為政府對犯罪行為人簡單的處罰并不比授權被害人直接介入刑事司法程序以尋求沖突的解決更為重要。因而，從恢復正義理論角度出發，當犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡，使得社會恢復和諧[5]。
2、平衡理論（equity theory）
平衡理論是建立在被害人對何為公平、何為正義合理期待的基礎之上。當原有的平等和公正規則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的方式來恢復他們所期待的平衡。至于選擇何種方式，取決于該方式的功能和行為人對其的預期成本（包括心理成本、時間成本），因為被害人在選擇方式的時候總會基于成本--收益的考慮，盡管這種考慮有時候是瞬間的，但是被害人選擇的通常是成本最低、最適合的方式。因此，平衡理論認為，如果一種平衡恢復方式成本越低，被害人選擇該方式的可能性也就越大。如果社會規范允許宗族會議、老人會或其他的和解方式，被害人選擇這種方式的機率就非常大。例如農村存在大量刑事案件私了的情況[6]。
3、敘說理論（narrative theory）
敘說理論被視為被害人敘說傷害的過程，源于弗洛伊德精神分析治療中的“自由聯想”（free association）[7]。在這種理論模式下，加害人的角色主要是聆聽被害人的敘說與控訴，以及與被害人一起分析犯罪故事的情節、人物和主題來實現對故事的共同重構。該理論的意義不在于故事內容的本身，而在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴[8]。
二、刑事和解不訴制度的提出
刑事和解不訴制度，是在解讀西方刑事和解制度、反思當前我國刑事司法實踐的基礎上提出的，既體現西為中用，又具有中國特色。其內涵是指被害人與加害人在檢察官主持下，通過加害人向被害人認罪悔過，征求被害人諒解，雙方達成和解協議之后，由檢察院做出相對不起訴決定。
（一）刑事和解不訴制度提出的原因
1、被害人權益立體保護的缺乏
回顧近年來刑事司法改革的熱點問題基本上是圍繞如何保護犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員權益（如沉默權、防御權、生育權等）而展開的。訴訟改革重心的偏移影響了對被害人權益的保護。
一是被害人刑事訴權的口惠不實。刑訴法規定，被害人享有辯護權、請求抗訴權、對不起訴案件的申訴權和起訴權以及其他多項訴訟權能。從應然角度看，被害人的刑事訴訟權利設置較為全面和客觀。但是，從實然角度看，法律賦予被害人的這些訴權因設置的非科學性而行使較為困難。例如，被害人在對不起訴案件行使申訴權和起訴權時，發現受案檢察機關在做出不起訴決定之前已征求上級檢察機關的意見。如若被害人再向上級檢察機關申訴，實則毫無意義。而當被害人轉向行使起訴權時，檢察機關并不提供有關案件材料，由被害人自行收集證據、出庭舉證，其難度顯而易見。另外，被害人請求抗訴權的行使，須由檢察機關決定，實踐證明，檢察機關因被害人請求而提請抗訴的近乎為零。
二是被害人民事賠償請求權的失落。盡管法律規定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權，但多數情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”，無法使其擺脫因加害人犯罪造成的生活困境。抽樣調查結果顯示：
數據另表明，在審查起訴過程中，相當一部分輕微刑事案件采取公訴方式進行處理，被害人民事賠償請求權難以實現；而采取和解不起訴或撤案方式處理，被害人民事賠償請求權則基本實現。
三是被害人精神撫慰權的忽視。2000年，最高人民法院出臺的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”這顯然不利于安撫被害人內心的創傷。而臺灣刑事訴訟法則靈活規定為“依民法之規定”，起到很好的示范作用。另外，司法人員往往容易忽視、甚至漠視被害人內心的感受[9]，不能提供一個被害人訴說（敘說）和發泄的平臺，可能導致被害人精神過分壓抑以尋求報復得以解脫，最終走向犯罪。
2、輕微刑事罪犯監禁效果不佳
長期以來，我國實行一種以監禁刑為主導的刑罰體制，認為只有監禁犯罪分子，使其身體受到折磨，才能達到改造的目的。不可否認，實踐中有因害怕監禁所帶來的痛苦而放棄再犯的成功范例。但是，監禁刑究竟給刑事罪犯，尤其是輕微刑事罪犯，帶來何種效果，則很少研究，即便研究也僅是停留在理論層面。2004年3月份，北京市海淀區人民檢察院對該問題進行了實證研究[10]。其結果與使用監禁刑本意相違背。（現節選海淀院部分問卷內容）
以上兩組數據反映，短期服刑人員因羈押很可能造成“交叉感染”，相互傳染惡習，不利于服刑人員的矯正。
該項調查顯示，輕微刑事罪犯因短期監禁產生回歸社會的各種顧慮，也容易導致再犯。
該組數據直接表明，輕微刑事罪犯監禁的效果是累犯數增多，與上述兩項調查結論相互吻合。正如福柯在其《規訓與懲罰》中所述：拘留造成了累犯。蹲過監獄的人比以前更有可能重入監獄。從中央監獄出去的人有38%被再次判刑，有33%被送上囚犯船。……監獄非但沒有放出改造好的人，反而把大批危險的過失犯散布到居民中，他們是散布在社會的犯罪或腐化根源；監獄必然制造過失犯。……在這種環境中，過失犯稱兄道弟，講究義氣，論資排輩，形成等級，隨時準備支援和教唆任何未來的犯罪行動；獲釋犯人的處境必然使他們成為累犯。他們離開監獄時持有一份證件，無論到哪里都要出示它。上面寫著他們的服刑判決。他們難以找到工作，只得過流浪生活，這是造成累犯的最常見因素[11]。
（二）刑事和解不訴制度提出的切合點
關于刑事和解制度的研究，在我國已掀起一股熱潮，統一口徑認為，刑事和解制度有利于改變當前我國刑事司法中被害人的從屬訴訟地位，同時，也有助于加害人矯正與回歸社會。但是，對于刑事和解制度如何中國化的問題研究不夠，大多數研究成果僅側重于研究某一類案件應建立刑事和解制度，如未成年人刑事案件、輕傷害案件、交通肇事案件以及刑事自訴案件等方面。至于該制度踐行于訴訟何階段以及與刑訴法如何結合等問題，則論及少之又少。筆者認為，刑事和解制度的中國化應選擇“以審查起訴程序為平臺、不起訴制度為載體”構建模式。其理由為：
一是刑事自訴和解已為法律所承認，故不存在刑事和解制度中國化的問題。《刑事訴訟法》第172條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”
二是選擇審查起訴階段進行和解具有明顯優勢。首先，審查起訴階段已將犯罪事實查清，其原因、后果、責任等涇渭分明，只要符合和解案件范圍規定，進行和解有依據，有基礎。其次，偵查階段犯罪事實尚未查清，有待確認，且公安機關不具有犯罪的刑罰處置職能，當事人“和解”后公安機關撤案，沒有現實的法律依據；審判階段，對公訴案件而言，是一個“不告不理，有告必理”的階段，既然檢察機關提起公訴就不應當和解，勢必影響國家公訴權的嚴肅性，退一步講，即便可以和解，時機已不如審查起訴階段；執行階段，法院已做出了確定、不可改變的判決，和解對加害人沒有任何意義[12]。最后，檢察機關系法律監督機關，具有監督刑事和解制度運行的憲法職權。
三是刑事和解制度與相對不起訴制度有著本質的內在聯系。刑事和解（微罪）目的在于加害人積極賠償損失后獲得被害人諒解，重新回歸社會，也即相對不起訴。因而，二者之間具有外在的統一性。這樣，只要在法律上做出補充性規定或司法解釋中進一步明確具體規則，即可實行。
三、刑事和解不訴制度的現實意義
刑事和解不訴制度采取的是一種寓刑事和解制度、相對不起訴制度為一體的全新執法理念和執法方式，必將對法治社會產生深遠的意義。
（一）有利于建設社會主義和諧社會
社會主義和諧社會，是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。根據《現代漢語詞典》解釋，“和諧”是指配合得適當的勻稱[13]。其相對含義是“不配合、不適當和不勻稱”，也即“沖突”。從這個意義上講，沖突可以被視為和諧社會所遭遇的挑戰，那么防范和協調沖突則成為了建設社會主義和諧社會題中之義。而刑事和解不訴制度作為解決刑事沖突的有效方式之一，可以為建設社會主義和諧社會提供一條新的實踐思路。我們知道，刑事沖突或犯罪往往對正常、平靜、和諧的社會關系造成不同程度的威脅與破壞，也即通常所說的犯罪客體。這時，和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。而刑事和解不訴制度則順應了這一需求，其根本任務是使得被犯罪破壞的社會關系得以恢復，而且是一種內在的恢復，有別于以往那種“打擊求和諧”的表象恢復。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復，而前者則是一種積極、全面的恢復：對被害人而言，修復物質的損害、治療受傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡[14]。
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