[ 何志遠(yuǎn) ]——(2006-7-6) / 已閱66009次
憲法直接效力說(shuō)認(rèn)為憲法在無(wú)需透過(guò)其它立法予以充實(shí)的情況下便可直接適用，雖然以其它立法文件使憲法加以具體化有其必要性，但絕不因此就意味著憲法的效力是間接的。主張憲法直接效力說(shuō)的學(xué)者從以下幾點(diǎn)進(jìn)一步加以論述：（一）憲法的具體規(guī)定成為一切國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)家工作人員、企業(yè)事業(yè)組織、一切政黨和武裝力量以及全體公民活動(dòng)的直接的法的依據(jù)。中國(guó)憲法規(guī)定了各少數(shù)民族聚居的地方建立自治區(qū)、自治州、自治懸。（二）憲法的規(guī)定對(duì)一切國(guó)家機(jī)關(guān)和公民具有直接適用的效力。例如，中國(guó)憲法規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由。任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教﹐不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”如果違反了這條規(guī)定，就要受到法律追究。（三）憲法規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)限和職責(zé)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)。雖然該等內(nèi)容在有關(guān)的法律中也有同樣的規(guī)定，但從法律的依據(jù)來(lái)說(shuō)，是直接來(lái)源于憲法。例如在憲法中規(guī)定的公民的選舉權(quán)利，在選舉法中亦載有相同的規(guī)定，這種權(quán)利明顯地是由憲法直接賦予的。（四）憲法是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理問(wèn)題的具體依據(jù)。例如，憲法規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)代表在全國(guó)人民代表大會(huì)開(kāi)會(huì)期間﹐全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組成人員在常務(wù)委員會(huì)開(kāi)會(huì)期間﹐有權(quán)依照法律規(guī)定的程序提出對(duì)國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)的質(zhì)詢案。受質(zhì)詢的機(jī)關(guān)必須負(fù)責(zé)答復(fù)。”若果受質(zhì)詢的機(jī)關(guān)未履行憲法規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)機(jī)關(guān)可以根據(jù)憲法的規(guī)定進(jìn)行處理，以保障人民代表的質(zhì)詢權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。此外，有關(guān)機(jī)關(guān)可以直接依據(jù)憲法追究當(dāng)事人的違憲責(zé)任的形式，如全國(guó)人民代表大會(huì)可以直接根據(jù)憲法罷免由它產(chǎn)生的成員的職務(wù)。
就憲法直接效力說(shuō)而言，《葡萄牙共和國(guó)憲法》﹝19﹞更能體現(xiàn)這一點(diǎn)，根據(jù)《葡萄牙共和國(guó)憲法》第18條第1款的規(guī)定：“有關(guān)權(quán)利、自由及保障之憲法規(guī)定，直接適用于各公、私實(shí)體，并對(duì)之有約束力﹝20﹞。”由此可見(jiàn)，葡萄牙憲法是明文規(guī)定哪一部分內(nèi)容的條文直接適用。葡萄牙學(xué)者認(rèn)為“直接適用”不但意味著權(quán)利、自由及保障之憲法規(guī)定在無(wú)需立法介入的情況下可以直接適用，而且該等憲法規(guī)定直接產(chǎn)生效力。
憲法間接效力說(shuō)則不同意憲法有直接適用的效力，主要理由是：憲法的規(guī)范均是原則性的，因此需要一般法加以落實(shí)及補(bǔ)充，倘不制定普通法律加以補(bǔ)充使之具體化，便無(wú)法付之實(shí)施。此外，有人認(rèn)為憲法之所以不可直接適用，是因?yàn)樵谔幚砭唧w案件時(shí)，憲法條文不能被直接適用，再者，對(duì)于違憲行為，不能直接追究其法律責(zé)任。
憲法直接和間接效力結(jié)合說(shuō)則認(rèn)為，從憲法所規(guī)定的內(nèi)容看，憲法絕大多數(shù)內(nèi)容均為原則性內(nèi)容，只有少數(shù)內(nèi)容相對(duì)而言比較具體。從各國(guó)憲法的規(guī)定來(lái)看，一般對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的組織及各國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)、相互關(guān)系部分的規(guī)定較為具體，而對(duì)其他問(wèn)題的規(guī)定一般屬于較原則性的內(nèi)容，憲法當(dāng)中的原則性內(nèi)容的直接適用可行性較少，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)通常根據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神通過(guò)立法活動(dòng)作出具體化的規(guī)定，從而使憲法起到調(diào)整國(guó)家生活和社會(huì)生活的作用。例如，根據(jù)中國(guó)憲法規(guī)定：“公民有依法取得賠償?shù)臋?quán)利”， “但從現(xiàn)行憲法頒布之日起至1995年1月1 日《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》正式施行之日止的13年時(shí)間里，國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有依據(jù)憲法的這一規(guī)定進(jìn)行過(guò)一次賠償。究其原因，是因?yàn)閼椃ǖ倪@一規(guī)定沒(méi)有對(duì)國(guó)家賠償?shù)脑瓌t、范圍、請(qǐng)求主體、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償程序、賠償方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)等作出具體的規(guī)定，無(wú)法作為國(guó)家賠償?shù)囊罁?jù)來(lái)進(jìn)行適用” ﹝21﹞。
另一方面，從司法實(shí)踐來(lái)看，憲法是否具有司法意義上的法的效力？換言之，法官在審理具體案件時(shí)可否直接引用憲法，從而作為價(jià)值判斷的最高標(biāo)準(zhǔn)？美國(guó)早在1954年的Brown v. Board of Education案件中，法官通過(guò)解釋?xiě)椃ā捌降缺Ｗo(hù)條款”來(lái)作出判決，將黑人和白人學(xué)生隔離的做法是違憲的，因?yàn)椤案綦x本身即不平等”，從而推翻了最高法院在1896年P(guān)lessy v. Ferguson案件中得出的 “隔離但平等”的結(jié)論。憲法的平等保護(hù)條款在該案中得到了適用，憲法的法律效力得到了體現(xiàn)。然而，從目前中國(guó)的情況來(lái)看，憲法顯然尚不能起到這樣的作用。
五．中國(guó)憲法司法化的探索
表面來(lái)看，“齊玉苓案件”純粹是一起普通的民事索償案件，然而，在中國(guó)司法界產(chǎn)生了極大的回響，這是因?yàn)榍址感彰麢?quán)在中國(guó)的民法通則中有詳細(xì)的規(guī)定，但是侵犯公民的受教育權(quán)僅僅是憲法上的權(quán)利，除了憲法第46條“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”之外，沒(méi)有民法和其它基本法律的保障，基本上是一種處于“懸空”狀態(tài)的權(quán)利，加上長(zhǎng)期以來(lái)，在中國(guó)審判中也沒(méi)有直接援用憲法條文進(jìn)行判決的先例。因此，在法律上這種受教育權(quán)雖然有規(guī)定但是卻無(wú)法得到保障，而最高人民法院于2001年8月13日為此案作出的司法解釋，準(zhǔn)許適用憲法條文對(duì)原告的憲法權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，開(kāi)創(chuàng)了以憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的先例，也是中國(guó)憲法司法化的開(kāi)端。
有學(xué)者指出，長(zhǎng)期以來(lái)，憲法在法院是得不到適用的，法官、律師、檢察官和普通老百姓都沒(méi)有適用憲法的觀念。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，憲法和法律沒(méi)有哪一條告訴法院或法官應(yīng)當(dāng)或可以適用憲法。因此，在司法階段，法院或法官拒絕適用憲法，這種傳統(tǒng)觀念自然地體現(xiàn)在行政訴訟、刑事訴訟及民事訴訟這三個(gè)方面。而1955年最高人民法院司法解釋更印證了這種傳統(tǒng)觀念。這一司法解釋內(nèi)容如下：
“最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)覆函
（1955年7月30日）
新疆省高級(jí)人民法院：
你院(55)刑二字第336號(hào)報(bào)告收悉。中華人民共和國(guó)憲法是我國(guó)國(guó)家的根本法，也是一切法律的“母法”。劉少奇委員長(zhǎng)在關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告中指出：“它在我國(guó)國(guó)家生活的最重要的問(wèn)題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的。”對(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問(wèn)題，據(jù)此，我們同意你院的意見(jiàn)，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。﹝22﹞”
該司法解釋雖然只針對(duì)刑事案件，但它的影響確實(shí)已經(jīng)延伸到民事和行政領(lǐng)域的訴訟案件。“在我國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)有中國(guó)學(xué)者指出，對(duì)憲法的司法適用一般存在這樣的誤區(qū)，即憲法沒(méi)有關(guān)于對(duì)公民的懲罰措施的任何規(guī)定，怎樣使法院適用憲法？法院不能也無(wú)法適用憲法。﹝23﹞”
事實(shí)上，從憲法理論上講，法院是無(wú)權(quán)拒絕適用憲法的。而為什么法院無(wú)權(quán)拒絕適用憲法呢﹝24﹞？只要翻開(kāi)1982年憲法﹝25﹞，我們便可找出法院判案要選擇憲法或依據(jù)憲法。
首先，憲法序言最后一段規(guī)定：“…是國(guó)家的根本法，具有最高的法的效力。全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”憲法第5條第3款規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這說(shuō)明了憲法具有至高無(wú)上的地位，既然一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，都必須遵守憲法和法律，負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保證憲法實(shí)施的職責(zé)，法院當(dāng)然也不能例外，當(dāng)然要保證憲法在本部門(mén)得到適用，使憲法成為裁判一切是非的最高法律標(biāo)準(zhǔn)。
再者，憲法第5條第2款規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”在中國(guó)整個(gè)法律體系中，憲法居于最高的地位，是判斷違法、合法與否的最高價(jià)值判斷。這一點(diǎn)體現(xiàn)在立法中，主要表現(xiàn)在所制定的法律等不能與憲法相扺觸。
最后，《法院組織法》第3條第2款規(guī)定：“人民法院用它的全部活動(dòng)教育公民忠于社會(huì)主義祖國(guó)，自覺(jué)地遵守憲法和法律。”法院在它的全部活動(dòng)中如果根本就不選擇憲法，還怎么教育公民自覺(jué)地遵守憲法呢？《法官法》第3條規(guī)定：“法官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律，全心全意為人民服務(wù)。”第7條規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)履行的第一項(xiàng)義務(wù)是“嚴(yán)格遵守憲法和法律”，第9條規(guī)定擔(dān)任法官的條件之一是“擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法”。
此外，中國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)仍有很大的發(fā)展空間，民法所保護(hù)的公民權(quán)利僅限于人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)﹝26﹞，而行政訴訟法也只是針對(duì)人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)作出保護(hù)﹝27﹞，換言之，在民事及行政訴訟層面上，“除了人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)外，憲法中規(guī)定的其它基本權(quán)利都是不可訴的…﹝28﹞”。 早在中國(guó)第一部憲法(1955年)已規(guī)定的公民受教育基本權(quán)利﹝29﹞亦不例外，由于傳統(tǒng)觀念所主張從的僅對(duì)人身權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而拒絕受理涉及公民受教育基本權(quán)利的案件，所以在齊玉苓案件出現(xiàn)前，從沒(méi)有以保護(hù)受教育權(quán)為由的民事或行政訴訟案件，可見(jiàn)這項(xiàng)憲法基本權(quán)利在司法救濟(jì)方面顯得何等薄弱。
齊玉苓案件在中國(guó)司法界中產(chǎn)生了重大的意義，體現(xiàn)在：(一)打破了司法機(jī)關(guān)拒絕適用憲法這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)，告訴了人們?cè)谥袊?guó)現(xiàn)有體制下如何將憲法司法化，以實(shí)際案例告訴人們法院如何適用憲法；(二)法院將受案范圍擴(kuò)大到了保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的其它憲法性權(quán)利的案件，法院受案范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)；(三)自該案之后，法院的實(shí)際審判已經(jīng)越來(lái)越重視公民憲法基本權(quán)利的保護(hù)。而且再次出現(xiàn)了突破現(xiàn)有法律規(guī)定的保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的其它憲法性權(quán)利的新案件。
最后，隨著我國(guó)法治化的進(jìn)程以及與國(guó)際交往的日益頻繁，為了與當(dāng)代民主憲政的進(jìn)步與發(fā)展接軌，強(qiáng)化公民憲法權(quán)利的司法保護(hù)是當(dāng)務(wù)之急，再者，中國(guó)法治環(huán)境不斷改善，因此，在現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)憲法司法化的條件已經(jīng)日趨成熟。
定稿于2006年7月7日
未經(jīng)作者同意，不得轉(zhuǎn)載，不得刪改。
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注﹝1﹞最高人民法院于2001年8月13日頒布司法解釋，準(zhǔn)許適用憲法條文對(duì)原告的憲法權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。這一批覆的出臺(tái)，開(kāi)了對(duì)公民基本權(quán)利的侵害援用憲法進(jìn)行保護(hù)的先例。
注﹝2﹞該司法解釋自2001年8月13日起生效，故被稱為“8．13司法解釋”。
注﹝3﹞中國(guó)現(xiàn)階段的憲法在這方面尚存在一定的局限性。對(duì)于其它國(guó)家來(lái)說(shuō)，違憲審查是適用憲法的最重要體現(xiàn)，主要是指在司法審查過(guò)程中判斷立法行為或行政行為或下級(jí)法院判決是否違憲。也就是說(shuō)，在有了法律、法規(guī)等的情況下適用憲法以解決法律、法規(guī)等與憲法相抵觸或不一致的問(wèn)題。
注﹝4﹞參見(jiàn)周旺生編著：《法理學(xué)》，人民法律出版社，2002年版，第171-172頁(yè)。
注﹝5﹞同注4, 第172頁(yè)。
注﹝6﹞參見(jiàn)王磊著：《選擇憲法》，北京大學(xué)出版社，2003年版，第30-31頁(yè)。
注﹝7﹞“秦前紅在《憲法》(周葉中主編)一書(shū)中(第379-381頁(yè))認(rèn)為，國(guó)家元首解釋制始于君主制，最早在憲法中確立這一制度的是日本明治憲法。該憲法規(guī)定，憲法之解釋權(quán)由天皇行使。近現(xiàn)代憲法解釋制度因受民主思想的影響，因而不再將憲法解釋權(quán)專授予國(guó)家元首，但由于國(guó)家元首在一國(guó)憲政體制中所處的特殊地位，所以許多國(guó)家的憲法都規(guī)定，國(guó)家元首在行使憲法賦予的職權(quán)時(shí)，可以對(duì)相關(guān)的憲法含義進(jìn)行解釋。當(dāng)然這種解釋權(quán)限又因各種具體情況的不同又有所不同。如在美國(guó)，總統(tǒng)根據(jù)三權(quán)分立原則可以對(duì)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律行使否決權(quán)，亦可以通過(guò)任命聯(lián)邦最高法院法官，來(lái)影響聯(lián)邦最高法院對(duì)美國(guó)法院的解釋立場(chǎng)，因此美國(guó)總統(tǒng)的憲法解釋權(quán)限較大。而在法國(guó)，總統(tǒng)在共和國(guó)政府中對(duì)憲法所作的解釋，就可能被反對(duì)派總理以違憲為由提交憲法委員會(huì)審查。在一些實(shí)行公民復(fù)決制度的國(guó)家，公民團(tuán)體有最終解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力。復(fù)決權(quán)始創(chuàng)于美國(guó)的州憲，其后為瑞士各州和聯(lián)邦所采用。現(xiàn)在的瑞士、法國(guó)、日本、意大利、奧地利等國(guó)家采用此制。公民復(fù)決的法理依據(jù)在于，民主憲政的首要意義是人民主權(quán)，而法律是主權(quán)者的意志表現(xiàn)，因而人民自然應(yīng)有批準(zhǔn)立法機(jī)關(guān)所制定的法律的權(quán)利；同時(shí)，在政黨政治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家里，公民復(fù)決制度有利于防止政黨對(duì)立法機(jī)關(guān)操縱；在立法與行政發(fā)生沖突的國(guó)家里，公民復(fù)決權(quán)制度，有助于緩解它們?cè)诹⒎ǚ矫娴臎_突。” 同注6，第22頁(yè)。
注﹝8﹞英美法系國(guó)家由普通法院即最高法院來(lái)解釋?xiě)椃ǎ箨懛ㄏ祰?guó)家主要是由專門(mén)法院即憲法法院來(lái)解釋?xiě)椃ā?br>
注﹝9﹞中國(guó)學(xué)者亦持有相同見(jiàn)解，“我國(guó)的全國(guó)人大及其常委會(huì)可以對(duì)憲法進(jìn)行解釋，但無(wú)論是全國(guó)人大常委會(huì)，還是全國(guó)人民代表大會(huì)，都不能作為專門(mén)的憲法解釋機(jī)構(gòu)。現(xiàn)行憲法將全國(guó)人大常委會(huì)作為專門(mén)憲法解釋機(jī)構(gòu)有其不合理性…目前，除厄瓜多爾等極個(gè)別國(guó)家還將國(guó)家立法機(jī)關(guān)作為專門(mén)憲法解釋機(jī)構(gòu)外，世界上幾乎所有的國(guó)家都將立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)憲法解釋認(rèn)為是一般意義上的解釋，而嚴(yán)格意義上的和較有權(quán)威的憲法解釋機(jī)構(gòu)只能是法院。” 參見(jiàn)王磊著：《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第139-140頁(yè)。
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