[ 馬耀強 ]——(2007-8-24) / 已閱29229次
銀行的觀點：由于剝離不良資產時國務院并沒有對于自辦實體貸款的剝離予以限制，鑒于資產公司出讓行為后果有悖剝離不良貸款的宗旨，法院查明事實后對于資產公司已出讓此類債權且形成訴訟的，且從法律上確實應當由銀行對自辦實體承擔民事責任的，應以資產公司轉讓不良債權無效行為論處。
7、關于債權受讓人損失的認定問題。
湖南省高院《關于審理涉及銀行不良金融資產轉讓糾紛指導意見》第五條規定：因“整體打包”轉讓的不良金融資產部分或全部虛假，受讓人請求出讓人承擔民事責任的，人民法院應按該虛假資產所占整包資產的比例，依據受讓人對整包資產已支付的價款計算該虛假資產的價款及其利息損失，支持受讓人的訴訟請求；對于受讓人請求出讓人按照該虛假資產的全部數額支付價款的，人民法院不予支持。
受讓人訴稱的虛假資產是國有銀行根據國務院或國務院有關部門文件分配的額度劃轉給金融資產管理公司的呆賬貸款的，不適用前款按已付價款比例返還的規定。因“整體打包”轉讓的不良金融資產部分或全部虛假引起的糾紛，受讓人請求賠償可得利益損失的，人民法院不予支持。
河南省有的地方法院判決認為：銀行相對于受讓人的不當得利，其賠償數額可按受讓人該虛假債權實現后可得利益計算。
銀行認為，對于債權受讓人起訴原債權銀行的剝離糾紛案件，法院依據債權金額確定債權受讓人損失并判決原債權銀行承擔賠償責任有失偏頗。一方面，不良資產剝離的范圍是1999年9月底按照四級分類法認定的呆滯、呆賬貸款。所謂“呆滯”，現代漢語詞典解釋為“不流通，不周轉”，“呆賬”是指“會計上指收不回的賬”，因此，呆滯、呆賬貸款本身全額受償的可能性就微乎其微。另一方面，受讓人購買不良資產是按照受讓債權的市場價格進行交易的，而不是按照債權賬面數額支付轉讓價款，這與資產公司以賬面價格收購銀行不良資產有質的區別。如判令銀行就全部債權金額承擔賠償責任，則既保護了債權受讓人的實際損失，也主張了其可得利益損失。如果采取這種方式保護債權受讓人的利益，原債權銀行將遭受重大損失，國有資產將會再次流失。
8、受讓人投資風險承擔及其損失的司法救濟途徑問題。
對于一些法院處理案件中受讓人“每訴必贏”的現象，銀行頗有看法：購買債權是一種投資行為，投資就應承擔風險，受讓人購買的標的物是“不良債權”，逾期”、“呆滯”、“呆賬”是國家金融管理部門制訂的貸款質量分類標準，本身就具有“公示性”， 受讓人應對該債權的是否真實、實現的可能性有詳盡的了解。若以債權虛假為由訴銀行，表明其對債權選擇上有過錯，理應承擔相應責任。
有些法院認為：受讓人從資產公司取得債權，同時也取得了向銀行追究違約責任的從權利，有權直接要求銀行承擔責任。
對此，銀行認為該認識顯然為規避合同相對性問題而從債權從權利的角度進行解釋。
《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”合同法嚴格堅持了合同責任的相對性。對于債權轉讓合同，在沒有法律規定合同相對性例外的情況，不良資產受讓人無權起訴銀行。受讓人若認為債權存在瑕疵,可以向資產公司行使請求權。
三、對相關問題的認識和建議
（一）剝離不良貸款的特殊性，決定了不良資產受讓人起訴銀行一般不應得到法院的支持。
關于剝離不良資產的行為性質，國家金融監管主要官員----原中國銀行業監督管理委員會副主席唐雙寧在中國金融學會第七次代表大會暨2005年學術年會上的主題演講《關于國有商業銀行改革的幾個問題》中的看法是：“實際上是將四家銀行的不良貸款從銀行劃轉到金融資產管理公司，基本上是一種行政行為”。
最高人民法院《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業銀行在政策性金融資產轉讓協議發生的糾紛問題的答復》中的意見是：“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。”
對于“具有政府指令劃轉國有資產的性質”的糾紛案件人民法院不予受理，最高人民法院歷來的態度是明確的：
最高人民法院《關于因政府調整劃轉企業國有資產引起的糾紛是否受理問題的批復》（法復〔1996〕4號）規定：“因政府及其所屬主管部門在對企業國有資產調整、劃轉過程中引起相關國有企業之間的糾紛，應由政府或所屬國有資產管理部門處理。國有企業作為當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。”
最高人民法院《關于審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》（法釋〔2003〕1號）第三條規定“政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的糾紛，當事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。
[2004]民二他字第25號《答復》指出：“金融資產管理公司接收國有商業銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令性劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業銀行就政策性金融資產轉讓協議發生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理。”
那么，受讓人對原債權銀行是否享有民事追償權? 我們認為受讓人對原債權銀行不享有民事追償權。理由是：在受讓人起訴銀行的糾紛中，實際涉及兩個性質不同的關系，一是銀行與資產管理公司剝離與收購的關系，二是資產公司與受讓人之間的債權轉讓關系。前一個關系是國家行政劃撥財產行為性質，后一個關系是一般的民事行為性質。無論不良資產如何轉讓，這兩種不同關系的本質屬性是不會發生改變的。
在法院處理受讓人起訴銀行的案件中，不可避免的涉及如何認定剝離與收購的行為問題，由此就涉及到“政府指令性劃轉國有資產的性質”能不能適用民事訴訟程序解決的問題。對此，既然最高法院上述三個司法解釋都規定“對此類糾紛法院不予受理”，那么，在債權讓與法律關系中，受讓人既然是從讓與人處承受權利，他所取得的權利自然不得大于讓與人。當讓與人或受讓人不否認債權轉讓合同效力的情況下，購買不良資產的受讓人承繼了資產公司的權利，其享有的權利也僅限于資產公司所享有的權利。既然資產公司不享有對銀行的訴權，作為后手的債權受讓人自然不應超越其前手享有的權利，其以侵害債權等理由對銀行提起的訴訟,人民法院也不應受理。
國辦發［1999］33號和66號文件均規定“不良貸款剝離范圍是：按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆賬貸款”。銀行剝離的標準也是以此為準的。由于形成不良貸款的原因十分復雜，借款人主體又呈多元化銀行，國務院、人民銀行、財政部以及國有商業銀行與資產公司之間也沒有從法律角度對剝離不良貸款的相關問題作出更多的規定。如果法院適用《民法通則》、《合同法》等法律來評價不良貸款剝離中銀行的行為，顯而易見，對銀行來說也是極不公平的。
所以，我們認為，從剝離不良貸款的“政府指令性劃轉國有資產的性質”、合同的相對性和債權讓于的基本原理等多方面分析，對于不良資產受讓人起訴銀行的做法不應得到法院的支持。
（二）嚴格界定侵權的構成要件，對于剝離存在瑕疵貸款不宜隨意認定銀行侵權。
近幾年，在河南省的一些法院的判決中對銀行威脅最大的就是所謂的“銀行侵權說”。法院認為“銀行剝離存在瑕疵的不良資產對買受不良債權人構成侵權，由此，銀行應當按照可得利益向買受不良債權人承擔賠償責任。”法院這樣處理是很難服眾的。
侵權只能侵害客觀存在有效的權利，“虛假的權利”不能成為侵權行為侵害對象，這是侵權行為法的應有之義。法院既然認定債權是不存在的“虛假”債權，同時又認定銀行的行為侵害的受讓人的債權是難圓其說的。
過錯是行為人承擔侵權責任的主觀要件，即使適用民法衡量剝離不良資產是否有錯，應當看剝離的標的是否符合政策的規定。
無論從剝離不良貸款的特殊性還是從民商事角度看待剝離行為，建議考慮如下幾個問題：一是國務院政策規定的剝離對象是不良貸款，其范圍是“逾期、呆滯、呆賬貸款”，只要債權確實發生過，或者在剝離時得到債務人的確認，不能認定銀行有過錯；二是銀行與資產公司均有聯合文件，只要剝離交接過程中的手續符合相關文件規定，應視為銀行盡到義務，而不應加重剝離時的銀行交接手續方面的義務；三是“逾期”、“呆滯”、“呆賬”貸款是有特定內涵的，法院不應隨意解釋。如“呆賬”,現代漢語詞典解釋為“會計上指收不回的賬”；財政部《關于國家專業銀行建立貸款呆賬準備金的暫行規定》（財商字[８８]第２７７號）規定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆賬：（一）借款人和擔保人經依法宣告破產，進行清償后未能還清的貸款；（二）借款人死亡，或者依照《中華人民共和國民法通則》的規定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財產或遺產清償后，未能還清的貸款；（三）借款人遭受重大自然災害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險補償，確實無力償還的部分或全部貸款，或者保險賠償清償后未能還清的貸款”。 “呆賬”一詞本身已經隱含著形成呆賬的原因，不能因剝離時沒有告知何種原因形成的呆賬而認定銀行有錯。
關于債權的真偽，既涉及銀行的剝離行為，同時也涉及到資產公司與受讓人之間債權轉讓的效力。我們認為，所謂的虛假債權，只能限定于銀行單方面設定虛擬借貸關系。只要借款人在相關的法律文書上對于剝離的貸款予以認可，即使有其他瑕疵，也不宜認定為剝離的不良貸款為虛假債權。對資產公司轉讓此類虛假債權應按照可撤銷合同或無效合同處理，資產公司按虛假債權所占轉讓的全部債權的比例，依據受讓人對全部受讓債已支付的價款計算其支付的相應價款及利息損失，而后由資產公司與銀行協商解決相關問題。
由于國有商業銀行不良貸款的剝離屬行政性的資產劃轉行為，同時，實際上是由國家承擔了四家國有商業銀行不良貸款所可能形成的損失，由此決定了過錯責任的賠付對象是也只能是國家，基于此，受讓人無權行使應由國家享有的權利。同時，資產公司的資金是由國家財政和人民銀行注入的，職能是消化和處置銀行的不良貸款、承擔不良貸款可能造成的損失，因而對于銀行確有過錯形成的不良貸款，資產公司理應擔責，而后由國家協調解決消化。
銀行轉讓的債權真實，但轉讓的債權所依據的材料虛假或有瑕疵的，銀行補充材料能認定債權真實存在而不影響對債務人責任的認定的，應認定銀行已履行了義務，受讓人堅持讓銀行承擔責任的，不應支持。
法律上債權不能實現，銀行未作特別說明的情況，不能認定銀行的責任。理由是，對不良資產是否有實現可能，受讓人有審查義務。
“呆賬”是一種“無法實現的債權”。因而，無論剝離的呆賬屬于何種原因形成的，無論剝離銀行有無過錯，只要剝離時已經向資產公司明示所剝離的屬“呆賬”不良貸款，買受不良債權人以任何理由起訴銀行都是不應支持的，不應否定剝離效力，更不應以侵權論處。
銀行變更合同以新貸還舊貸，或誤將原合同作為債權憑證轉讓的，應允許銀行更正或補充材料，不應認定為債權虛假。
認定不良債權轉讓應考慮轉讓時雙方之意思，在不違背當事人訂立合同時意思的情況下，盡可能維護已形成的交易秩序。
綜上，我們認為，在處理債權受讓人訴原債權銀行剝離糾紛案件時應充分考慮國家剝離不良資產的背景和特殊政策，在堅持合同相對性原則的前提下，將訴訟限定在受讓人與資產公司之間，然后區分情況加以處理。
（三）妥善處理自辦實體型的不良貸款。
我們認為，對于此類案件，應在充分考慮銀行開辦公司特殊歷史背景基礎上，區別各自實體的具體情況，確定是否受理以及責任的承擔。
1、對于銀行自身開辦的企業，如果銀行對自辦實體認繳的注冊資金雖然名義上未足額到位，如以實物出資未辦理相應手續等，但實際上已交付自辦實體使用，并且符合企業法人其他條件的，應確認其具備法人資格，開辦該企業的銀行僅以其認繳的實物范圍內對其自辦實體的債務承擔民事責任。
2、如果銀行對自辦實體所認繳的注冊資金雖然未足額到位，但是達到了《企業法人登記條例實施細則》中關于企業法人注冊資金最低限額，并且符合企業法人其他條件的，應確認其具備法人資格，開辦該企業的銀行僅在認繳注冊資金與實繳資金差額的范圍內承擔民事責任；如果銀行已經在其自辦實體注冊資金不實的范圍內承擔了民事責任的，應視為自辦實體的注冊資金已經足額到位，不再繼續承擔注冊資金不實的責任。
3、如果銀行對自辦實體實際投入的資金未達到法定注冊資金最低限額或者不具備企業法人其他條件的，應確認其不具備法人資格，而為銀行的內設機構。那么，該自辦實體與銀行之間簽訂的借款合同，應認定為銀行內部資金的調撥，不具有平等主體間發放貸款的性質，建議從原債權銀行與債務人混同角度考慮，按照合同無效的原則進行處理，若債權受讓人對資產公司行使可撤銷合同權的應予支持。
4、銀行在自辦實體成立后，抽逃出資或者無償占用自辦實體資產或者向自辦實體收取資金或實物的，銀行應當將抽逃、無償占用、收取的資金或實物資產退回，用以清償自辦實體的債務。
5、對于銀行在自辦實體歇業、撤銷或被吊銷營業執照后，未依法進行清算的，作為開辦單位，銀行只應承擔清算責任，負責在一定期間內對自辦實體進行清算，以企業自己實有資產償還債務。如果確因銀行未盡清算之責，造成債權受讓人不能受償的，也只能賠償債權受讓人的實際損失，即債權受讓人購買該債權的實際支出。
6、對于資產公司轉讓已被注銷的銀行自辦實體債權的，因該自辦實體法人人格已消滅，風險應由受讓人承擔。即使銀行在辦理注銷登記時手續有瑕疵，如其在向登記機關要求撤銷企業的申請中，承諾企業的債權債務已經清理完畢而實際上未予清理，或者承諾企業的債權債務由其處理時，銀行如果需承擔責任也只應當在其接受財產范圍內對自辦實體的債務承擔民事責任。
7、對于銀行基層工會興辦的企業，確定其法人資格原則上應以工商登記為準。如果銀行基層工會投資興辦的具備法人資格的企業，如果投資不到位或者抽逃資金的，應當補足投資或者在注冊資金不實的范圍內承擔責任。如銀行基層工會是根據《民法通則》、《工會法》和《中國工會章程》的規定依法成立，且已報上一級工會批準的，即具有社團法人資格，在1997年10月9日中華全國總工會公布《基層工會法人資格登記辦法》前，未要求辦理社團法人資格登記手續。根據最高人民法院《關于產業工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥問題的批復》，銀行與具有社團法人資格的基層工會是各自獨立的責任主體，銀行或銀行工會對外發生經濟糾紛，各自承擔民事責任。因此，對于銀行基層工會興辦的企業，應由工會承擔開辦單位責任，不能隨意否定工會的主體資格，將銀行認定為開辦單位，承擔責任。
8、對于銀行或銀行基層工會自辦實體再投資開辦的企業，如果該企業已經工商登記為企業法人，且具備《民法通則》規定的法人成立條件，股東出資到位，則不論該企業的股東是否具有法人資格，均應由該企業對外承擔民事責任。如果該企業的股東未履行清算義務，則僅應承擔清算責任。我們認為，不能以銀行或銀行基層工會的自辦實體不具有法人資格而要求銀行承擔無限連帶責任。
（四）以資抵債型的不良貸款，因這種貸款雖然在剝離前銀行相對于借款人來講已喪失了權利，但在銀行內部事實上還是不良資產，它符合當時的剝離政策的規定。無論訴訟與否，應明確兩條原則：一是對這種債權的剝離劃轉行為應予認定有效；二是對以資抵債的原物品仍由銀行保管的，由銀行將抵債物品移交給不良貸款的受讓人；銀行剝離前變現抵債物與債務人約定變現后即免除債務人所有債務的，應按變現價值認定虛假債權數額，而不應將該筆債權全部認定為虛假轉讓金額。先有資產公司在處置受益的范圍內承擔責任，而后資產公司與銀行協商解決。
（五）對于剝離貸款由銀行分支機構提供了擔保或銀行分支機構曾經為剝離貸款債務人提供不實的或有其他瑕疵的驗資證明的，不良資產的受讓人要求銀行承擔擔保責任或賠償責任的，法院應當支持。
（六）剝離貸款后銀行又接受債務人清償的，銀行應按剝離后接受清償的數額返還。
綜上所述，我們建議最高人民法院盡快制訂不良資產剝離糾紛案件的司法解釋，規范不良資產剝離糾紛案件的受理和審理，統一法律適用，維護司法權威。
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