[ 何云笑 ]——(2008-6-20) / 已閱33084次
鑒于公益原則之不確定性及法律保留原則之自身局限性，由此限制基本權利再出現了比例原則。比例原則實以考量憲法及法律限制人民基本權利之程度性問題。究其本身并不是單一之概念，其中包括了三個子概念：妥當性、必要性及均衡性原則。對法律（廣義上）限制人民基本權利，有進一步實質量化之分析。對保障人民之法益，特別是對抽象之基本權利，實效性較大。另外，其可視為法律簡釋之標準——以制止公權力濫用侵犯基本權利之虞。更可作為司法審查之標準，對限制基本權利之法律是否合憲，確為一基本利益衡量之辦法。憲法實踐中，對公益限制基本權利之操作難度極大，主要基于對公益認定之不確定性，比例原則雖不能完滿解決這一問題，然對立法時利益之衡量、裁判時利益之裁量，皆有重要指引作用。其將空洞之權利理論，落實到可以量化之具體法益上，是為法治之功業。
僅從狹義上，比例原則就是指均衡性原則。質言之，法律或法定行為在對基本權利進行限制時，其手段與程度必須合乎一定比例，即在合法性之基礎上保持合理性。比例原則亦為司法審查之重要手段，一旦公民對基本權利被限制提起違憲訴請，法院就能根據法益之比例衡量進行裁判。
（1）妥當性原則意為限制基本權利必須有合法之目的，即只能出于公共利益及合法私益（位階較高之基本權利法益）考量。若超出此兩者，則明顯違憲，必須予以禁止。當有多種限制的措施時，僅得選取可達到所欲求目的之方法而為之。[14]
（2）必要性原則基于妥當性原則之合法性前提，在所有限制基本權利方式中，選取對基本權利最少限制或侵害之方法。或者在不違反法律及與之追求之目的狀況下，立法者選擇對人民權利侵害最輕之方法。當然，限制肯定會產生“副作用”，所以必要性原則力圖將“副作用”降低到最低程度，最大可能保障公民基本權利。
（3）均衡性原則亦稱狹義之比例原則，可以稱為真正的比例考量手段。此原則從具體法益比較出發，將限制基本權利之立法或行為，與公民基本權利進行利益比較衡量，繼而使限制基本權利合理化。其意旨在于禁止過分限制基本權利，將含糊抽象之內容，盡可能得以量化——法益比較，兼顧公益與私益，從全局著眼，尤為司法審查之重要工具。
比例原則作為基本權利限制之三大主要原則，其實踐意義不言而喻。大至可追溯到英國大憲章之規定——人民不得因為輕罪而受到重罰，故可謂歷史長久。在憲法層面，比例原則突破了抽象的規范理論，將利益衡量帶到了憲法實踐，尤其對憲法司法化，起了積極促進作用。違憲審查時，運用比例原則，則對公民基本權利落實保護，更具有現實意義。對立法之目的性（必要性）與均衡性之審查，以及對行政權力以公益限制或侵犯基本權利行為之審查，皆為該原則處理之具體功能。
三、限制形式及方法
（一）憲法、法律限制（規范化限制）
現代各國憲法在文體上一面規定保障人民基本權利之內容，另一面又規定限制該權利之界限或曰行使范圍。如德國基本法中規定：“人人都有自由發展其個性之權利，但不得侵犯他人之權利或憲法秩序或道德準則。”日本國憲法亦規定：“本憲法所保障之國民自由和權利，國民必須以不斷的努力保持之。此種自由與權利，國民不得濫用，并應經常負擔起為公共福利而利用的責任。”再如俄羅斯聯邦憲法第五十五條之第三款規定：“人和公民的權利和自由，只能在捍衛憲法制度基礎、他人之道德、健康、權利及合法利益，保證國防和國家安全所必須的限度內，由聯邦法律予以限制。”吾國憲法第三十三條、五十一條亦有類似明文之規定。憲法限制，伴隨保障基本權利之同時，說明基本權利之有界性。然憲法限制僅從原則及指示意義上而言，對具體問題之處理實用性不強，由此產生法律限制形式。實踐中，法律限制基本權利被經常運用，法律之細化易于處理實際問題，但法律限制可能產生之弊端亦顯見，尤以可能用“合法”形式淘空基本權利之實質。故如前述，對法律之限制基本權利必須有若干前提條件（德國“法律保留原則 ”中之三個子原則），且應當接受司法之審查（合憲性審查），此外，特定之基本權利即使法律亦不得加以限制（如純粹之信仰自由、思想自由），所有法律之限制，皆應在憲法原則和憲法規范下進行，不得超越憲法侵犯基本人權。
憲法、法律之限制，乃作為限制權利之基礎形式，亦是最主要、最科學、最合理之手段。法律（廣義法）之規范性、公開性、民主性致使限制成為理性、規范之舉。因法律之制定程序嚴格、規范，且由人民或人民代表決定，故以法律形式限制基本權利，實為人民自身之意志體現。在法治國家中，限制之意不應為對廣泛之權利進行制約，僅僅就對有可能傷及公共利益及他人法益之權利或行使權利之行為采取約束態度。憲法、法律之限制，更多的是從法律文本，或者是立法時之考量，在基本權利行使中，以法律之限制為基礎，再輔之以權利及權力限制，將達到立法最初之意圖。
（二）權利之間限制
社會連帶主義學派認為人之社會個體間形成一種關系網，從法律意義上而言，行為都會產生連帶之影響。因為個人行使權利，無非是人與人之間一種社會關系之處理，權利之作出必定產生相應之義務，他人在履行義務時自己的權利（目的）才能最終得以實現。然權利之自由行使亦會出現諸多問題，權利間沖突就是典型。基本權利乃人之最基礎性最高性權利內容，人人得而享之，人人有權用之，但在社會互相連帶關系存在下，基本權利行使勢必出現交叉，進而產生沖突，調和基本權利乃至所有權利之沖突，限制部分權利之行使范圍、行使界限，除法律規范外，權利對權利亦可進行制約。當基本權利與普通權利競合時，首先應當考慮保護基本權利，繼而限制其他權利（濫用基本權利借而侵犯他人之普通權利除外）。基本權利間競合時，權利行使者，不得侵及他人之人格尊嚴、人身身體（健康）、純粹之信仰、思想自由等根本性內容，亦不得隨意侵及他人之合法、正當權利及利益。權利間之限制，特別在解決權利沖突上，可采私法進行調整，雖無法律限制般強制、規范，但對彌補法律限制之不足，使權利應用與實踐回歸至公民個體——減少國家干預公民權利，深入發展私法自治，提高公民之權利意識，卻有一定意義。
1、權利沖突產生基本權利限制之問題——私（法）益限制基本權利原理
權利本身是否存在邊界？抑或存在權利邊界與限制之關系？外在限制論與內在限制論之分野即在于此，外在論者認為，權利限制意味著存在兩個事物——權利和限制。所謂權利指本義上的權利，該權利是沒有限制的，接著，存在一個經限制后而存在的權利，這個權利可被稱為受限制后的權利。盡管一般意義上，權利是應該受限制的，但權利本身完全可以以無限制的狀態存在，限制與權利并無必然聯系。[15]質言之，外在論者認為權利本身應當無限制，即權利之絕對性，尤以私法之權(民商私權)。其并不排除基于保護他人正當利益和公共利益而對權利為必要之限制，不承認權利限制為權利之本質事物。若權利本身已包含限制內容（內在論），則權利內含消除潛在沖突的機制，所謂的權利沖突也就不可能存在。公民基本權利之沖突，源于外在限制理論，因為權利邊界并不包含限制，則主體自由行使權利時必存在與他人之自由（權利）相沖突的可能，限制基本權利就成為化解與私法益（即個人之法益）沖突之對策。
此處之私益，系指公民個體之間享有平等之權利法益。主體為公民個體，客體可為(各項)權利之法益。與民法上之私權法益。二者有包含之邏輯關聯存在，此處私法益外延大于私權利之法益概念。（個體）權利沖突產生，取因于權利之擴張本性及互相交錯，即權利之社會性。誠然區別于前述社會公益與基本權利之沖突，亦與權利和權力沖突為兩個不同之概念，純為個體（基本）權利間發生沖突——基本權利與基本權利之沖突、基本權利與其他權利之沖突、其他權利與其他權利之沖突。作為整體的人的各種權利具有相互關聯性，以致于其中一類權利的實現程度會不可避免地影響另一類權利的實現。[16]此類例繁多，如一人行使其言論自由（基本權利），決定出版某書，然該書論及時可能暴露另一人之隱私或其他己身之秘密，故出書人之基本權利——言論自由必受到限制，因為其與他人之法益產生沖突，即便被侵犯客體不屬基本權利，亦可同樣制約基本權利之行使。需注意基本權利間沖突作為憲法問題之提出始于德國，其意味著法律或者國家公共權力保護某個人基本權利時同時必須限制與此相對立的其它個人的基本權利。[17]同時需明確對權利沖突之理解態度，權利沖突之產生為客觀之交叉與主觀無惡意之擴張行使，有觀點將侵權行為和犯罪行為視為權利沖突一種，從表面上看，侵權行為及犯罪行為可能產生兩個權利之間的某種對立；但是從根本上說，侵權行為、犯罪行為不是行使權利的行為，它本身就時對權利的侵害，因此不宜稱之為權利間的沖突。[18]另有韓國學者提出基本權利“相關沖突”之說，認為當主張基本權利適用者之行為脫離該基本權利規定之保護范圍時，不會出現真正意義上之基本權利沖突問題，其實質即基本權利因觸及私法益而被限制，可以認為權利之行使越界，然在權利主體主觀中，不應有侵犯他人法益之惡意，確如前面之觀點，否則基本權利行使本身已違法，失去法律所庇護之理由，就不會構成權利沖突之問題。就基本權利之特性，除自由權外，一般不易產生沖突，即在無惡意情形下侵及他人法益之可能性較小，然基本權利之濫用，或以行使基本權利為藉口侵犯他人法益，從主觀上判斷確為困難，尤其基本權利之原則性，若僅從理論而言，只需認為公民主觀無惡意濫用基本權利，客觀上產生權利沖突后即可出現限制之說。
相比與公共利益，私益權利沖突解決大多可采民法調處，如相關之法律將基本權利運用具體化。在憲法上，必須要對基本權利進行限制，確定其行使之范圍及程度，將沖突之產生預先控制、因基本權利乃公民最主要、最根本之權，其位階最高，且又抽象，所以極會與其他個體之權利產生沖突，憲法限制則成為必要。吾國憲法之三十三條（四）規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”第五十一條更為之明確：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”對基本權利私法益限制之理由，無需似確認公共利益之清晰、明確，甚至嚴格。欲體現法律之平等，則人人權利平等，立法者有責任制定保護公民合法利益的法律，憲法如是。當憲法所保護之公民權利互相沖突時，應從憲法角度合理保持平衡，即使基本權利優先于其他權利，亦不得損害他人之法益。再者，基本權利間亦會產生沖突，此時，則需考慮基本權利之間序列問題，孰先保護，雖然基本權利本身已是人最基礎性之權利，然相對比較，還是有位階層次之分。一般而言，生命身體權乃人之存在基本，是基本權利中首要之權，若一人無生命身體，何談及其他權利？西方法學極重視自由權利，“若為自由去。兩者皆可拋。”之名言亦可從側面了解西方人對自由之景仰。其實在不同傳統和社會背景下，各國考慮基本權利之位階與衡量不盡相同。宏觀視之，高位階之基本權利，應當以優位保護之，相對的其他基本權利，用法律限制之，若難以分清權利位階，則適用處理基本權利與普通權利沖突調和之方法，即以不侵害、不損及他人法益為限。
2、對私法益之保護
私法益之保護問題，觸及兩方面，即在公民（基本）權利之間產生沖突時，注意權利的位階順序及優先保護問題；再者，用法律限制基本權利，必須保障權利之實質內容不被掏空。公民法益產生于憲法，所以一切“侵犯或損及”該法益之行為，必須經法律授權或認可。限制基本權利就會破壞法益本來之實現，在限制過程中，應當關注法益的“損失”狀況，采及時之手段，盡量避免“損失”的擴大。公民（基本）權利出現交叉沖突，法律必定壓制一方之權利從而維護另一方權利，質言之，法律以阻止一方法益之實現繼而保障另一方法益之實現。將必定有一規范標準，使不能完全按個人之意圖喜好傾向任何一方，對平等主體之不同權利類型給予恰當保護，由此引出權利位階之說：將基本權利分為不同層級，較高位階的權利優先被法律所保護。德國利益法學及由此而發展出的評價法學更明確承認，法律之目的就在于“以賦予特定利益優先地位，而他種利益相對必須作出一定程度退讓的方式”來規整人或團體之間的被類型化的利益沖突。[19]誠如是，在權利體系中，權利位階之存在基本上是一個不爭事實。在現代許多國家，公民之言論自由（權利）無論在法規范上還是在法學理論中確實被賦予一定之優越性，其他亦有一些權利。至此又涉及“雙重基準論”，此為美國判例上所形成，作為違憲審查之一般構造，其認為對于表現自由為主的精神（思想）之規制，應依據嚴格之基準，嚴格檢討其合憲性，但對于經濟自由的規制，應尊重立法部門之判斷，以寬松的基準判斷其合憲性。[20]要言之，對（基本）權利進行位階劃分：精神思想自由——言論、信仰自由權利屬高位階之權利規范，財產、經濟自由權利屬次位階之權利規范。對前者之規制，必須嚴格審查，后者則相對寬松，即司法機關有一定之裁量判斷權。又如生命權亦屬高位階之基本權利，若與其他基本權利產生沖突，首先應當保護生命權。此時權利之主體地位仍是平等，這充分體現“法律面前人人平等”之最基本精神，而權利位階的不同對待，其實質針對于權利本身性質之差異，與主體無關。即不同權利主體都同樣享有全部的權利類型——有優先保護的高位階權利和相對次之的其他權利，在具體中任何主體均可以處于優勢地位的權利去對抗其他主體的處于劣勢地位之權利。
權利之位階存在，僅具有相對確定性。在一定意義上或一定限度內，權利之位階明確，主要是法律之價值序列具有一定流動性，必須聯系具體的條件和事實才能最后確定。[21]所以往往需要通過具體個案進行把握。其中之操作，可采法益之衡量解決，即私法益在個案中產生沖突，基本權利互相之讓位與調和，由法官根據法律意旨妥善處之。以平衡私法益對基本權利之限制，乃至包括以公益之名義，皆得有度，不能淘空基本權利之實質。德國基本法第十九條第二項規定：“在任何情況下，基本權利之核心內涵絕不容侵犯。”換言之，法律不得限制基本權利之根本性內容，亦即不能侵犯公民根本之法益。
（三）公權力之限制
國家公權力對人民基本權利進行限制，應當理解為只在緊急或者特殊狀態下，國家出于保護大眾之利益，則有權采取措施限制公民部分基本權利。譬如戰爭、大型自然災害、大型傳染病爆發等其它具有重大影響之（突發）事件出現。此時公權力可以限制基本權利之要件有五，其一、必須要有重大或重要事件的發生，且影響面較大；其二、限制之主體僅為相關之公民，且只能限制其部分權利，不得限制底線人權（如生命身體權）；其三、限制之基本權利能有助于減小或控制事件之破壞力，或有助于維護社會之公益；其四，國家緊急權須有法律依據，且只具有臨時性，在事件結束后即得停止，不得長時間為之；其五、被限制之公民事后應當得到合理補償，相關權利事后立即得以恢復之。另有學者認為，國家緊急權只能作為恢復正常憲法秩序之一手段，不能以此作為限制基本權利之目的。[22]質言之，國家公權力（緊急權）限制基本權利僅為例外之狀況。世界各國對國家緊急權限制公民權利有不同立法，但大多采嚴格之規定適用該權，吾國《戒嚴法》、《國防法》對緊急狀態及國防行為中限制和保護公民基本權利給予了高度之重視。在憲法框架下，國家有權維護社會之秩序，然權力不得濫用，必須強化法定之程序，以保證公民基本權利不受公權力之非法侵害。
需要廓清的問題是，國家公權力對公民濫用權利（包括基本權利）從而導致侵權，甚至犯罪行為之制止或制裁，不屬于公權力限制（基本）權利之概念。侵權、犯罪乃行為人（故意）不正當行使權利，其已觸及法律所禁止之內容而非限制之內容。國家公權力經法定程序對行為人采取逮捕、起訴、審判、罰沒財產、限制人身自由、剝奪罪犯生命等手段，非是限制公民之基本權利，而是合法之行為，不能以侵犯公民基本權利訴之。
四、限制之界限與救濟
限制公民基本權利，當然有其界限。其實前文已有述及，首先應當有合法之目的——公共利益和個體法益沖突的調和，其次有明確之法律規定——主權者的意志和嚴格的制定規范程序，再次其限制手段合理、妥當——最大化地降低損害基本權利程度，不過度加重人民負擔和不淘空基本權利之實質，最后保證公民有權利、有能力尋求救濟，維護己身之利益。在整個過程中，應再注意兩個問題，即限制基本權利只能是通過法律（只屬于立法機關制定的規范性文件），且這個法律主要是指憲法，而普通之法，可以理解為對憲法限制之具體闡釋，因為這取決于基本權利之法律涵義。凡限制基本權利之法律規范及法律行為，都應該接受違憲審查之考驗，若違憲，則至始無效。另外，限制之界限除法律規定外，就權利自身，亦可制約限制。質言之，限制的界限在于，權利本身之無界限性，即權利處于一種自然的自由狀態，一旦合法限制因素不存在，則權利將自行恢復其“自由之身”。
根據社會的發展亦必須對基本權利的限制產生變化，則相應的界限亦將隨之變化。一定時期內，可能對公民基本權利限制較多，而以后可能會逐漸減少。譬如在建國初期，吾國公民不能合法擁有私人財產，但隨著經濟的發展和社會的轉型，在新修訂的憲法中，“公民私有財產不得侵犯”就成為了明文條款。人權觀念普及之今日，除了真正公益與合法私益保障的需要，相信不會再有限制基本權利的其他因素，所以對其界限要近一步明確之，將基本權利限制規范化、科學化、民主化，把保障作為首要任務，而限制作為例外，是為憲政發展之宗旨。
立法者雖是主權者（人民）之代表，但并非完全等同，由于民主之本質特性決定了立法者只代表大多數主權者之意志，而公益限制之明顯邏輯就是少數（利益）服從多數（利益），由此產生所謂“少數人利益之喪失”和“多數人之暴政”等問題。以公共利益之名義限制基本權利從另一角度看，就是大多數主權者的法益壓制少數主權者的法益，故法律平等之義只限于人數之多少？將利益衡量的判斷權全部交于代表多數的立法機關顯然是不完全公正的，亦不符合法治之實質要求，所以應當給予公民個體救濟的權利，即通過違憲審查程序，將限制基本權利的法律規范和法律行為，以個案形式讓有權機關按憲法規范衡量利益，最終合理裁判。
司法救濟是現代法治國家之基本要素，公民基本權利被侵犯后，應當得到法律的救濟，西方發達國家由此產生的訴訟繁多，為一保障人權之重要措施。而在吾國，至今仍未建立違憲審查制度，當然，這有各種各樣之因素制約，同時亦是現有國情之不適宜。基本權利被限制必定要有其救濟途徑，否則公權力將逐步侵蝕之，社會自由文明之體系將岌岌可危。
五、理論之反思與借鑒
（一）現有理論之總結
概而言，基本權利乃憲法規范所確定之綜合性權利體系及互相關聯之價值體系。現代國家皆在憲法內明確肯定基本權利的存在和價值，大部分國家同時明文設定了基本權利的具體形式，實為人類社會民主發展的根本表現之一。然而，限制基本權利又是民權進步與保障之重要補充。法治國家之本質在于一切以法律為根本，沒有任何權利（權力）可以逾越法律本身，包括法律所保護和以之為目的的人民基本權利。憲法所保障的包括單獨個體的基本權利（或曰私法益）及代表整體之利益，即國家、社會、公益團體的公共利益（曰公法益），由此便產生了兩個法律問題，（1）當個體私法益之間產生了沖突或肯定會產生沖突——因為權利的擴張性，（2）同樣基于前述原由，個體私法益與整體性公法益之間亦出現沖突，限制權利即限制基本權利就成為必要。實踐中，目前幾乎各國憲法或直接明確或間接規定基本權利可加以限制，對其理論的研究繁多，尤以德國為最：公益限制、法律保留、比例原則、限制基本權利的界限皆為基本權利限制理論主要之論點。英美法系之觀點，雖無德國基本法般系統、規范，然在法律實踐應用中，亦有該問題之創新——美國憲法所實踐的著名的“雙重基準理論”。舉德國與美國多次憲法判例，就能明顯看到其對基本權利限制之問題的成熟處理經驗，此外日本憲法學界與實務界亦對該論題有頗深之研究及實踐。
基本權利受限制首先明確其目的性，即為何要受到限制？各國都將維護公共利益（或公共福祉）作為一般的制約原理，這是作為人類社會的必然要求。在法治狀態下，法律能夠控制和限制人們的行為，且是惟一之手段。基本權利究其性質仍屬權利，而在一國之內，權利就是要受到法律之規范及調整，若超出法律之范圍，只會使自由成為空談。當然，限制或規制權利之法律，必須經主權者同意，而在限制時，應采最小損害權利之方式，同時不得淘空權利之實質內容，限制目的達到后，必須盡快恢復權利之原始狀態，公民個體亦保留請求違憲審查救濟權利之權利。雖然看似簡單之過程，實際運作非屬易事，特別對公共利益之認定，至今仍無定論，所以產生利益衡量之說，將基本權利之本來利益與公共利益限制后進行利益比較，即“將基于限制所產生的利益，與不限制的情形下所可維持的利益加以比較，當可判斷前者的價值較高時，才可據以限制人權”。[23]
現有的國內外研究程度總體言之已較為詳實及完備。基本權利限制之問題，涉及憲法、人權根本之所在。各不同法系之流派，都從不同視角，承認基本權利之有限性，而亦有一些限制之理論體系。近代法律起源實乃一脈，人之社會為有法律，根本之意在于人權（或曰公民權）之保障，概大陸法理論、英美法傳統；自然法學理、實證分析法結構，對基本權利（為人之基本權）之限制，其終極目的亦為保障人之權利及國家的秩序運行。現有之研討皆較重視個人之權利的有限性問題，同時亦認識到法律制約的重要意義，然未將全部理論加以總括、分析、比較；其理論內部仍有較大之爭議，要言之，有關問題的實際尺度把握亦有難度（如比例原則之均衡問題）。所有問題可探究之處尚存許多，論題并非沒有進一步的研究意義。
雖然國外對基本權利限制問題從理論研討上及實踐運行中都已經相對成熟，但由于此論題的自身特性（如難以把握實際尺度和標準），以及部分問題仍未完滿解決，這決定了此論題仍有發展和研究的空間。在具體司法操作中，各國對各自基本權利限制理論的理解也不盡相同，就算在本國國內，運用起來亦有較多爭議，隨著民主的深度與廣度慢慢擴大、公民個體權利與國家社會利益發展的沖突、公民之間的獨立意識和個體利益意識的擴張與輻射，該理論在世界范圍內的發展與應用會進一步擴展，相關之研究水平亦會愈來愈高，與實踐生活的結合也會愈來愈緊密。
（二）中國憲法學與憲政發展之借鑒
回歸至中國憲法學理論，基本權利的問題實屬老生常談，但中國憲法對之研究，尚無認真的科學法律化的分析與探索,對公民基本權利限制之探討，一直處于模糊之狀況，未有精微的研究及分析，以公共利益限制權利大多是宏觀敘事，至今仍不存在真正的法律實踐。中國社會法治化之起點乃是保障人民之權利，其歸宿亦為此。如何把握保障與限制，如何有一個量化的尺度，這在有人治和強大行政傳統的中國，富含極其深刻的實踐意義與憲政價值。
1、重拾基本權利之重要性——與公共利益之博弈
中國法制發展多年，相關之法律體系已初具規模，公民之權利意識亦日漸覺醒。然在協調社會利益與公民個體利益時，因一貫之以社會本位主義，所以屢屢產生公民基本權利被所謂公益的侵犯。公權力往往以公共利益為據，強行限制或侵犯私人之財產（如農村、城市征地問題），此時公民的基本權利早已被拋出九霄云外，“法制”成為“人治”之得力工具——因為有所謂的行政法規規定允許，卻對憲法規定所保護的公民基本權利之要求視而不見。以公共利益之名義嚴重踐踏憲法，根本之因，還是對基本權利的認知偏差。國人將基本權利乃至憲法僅看作一種政治口號，而不是法律規范，認為憲法只是起一宣告作用而已，基本權利無非是綱領性之形式規定，就連最高法院都在一些批示中表明判案不能直接使用憲法規定，這誠然因為中國目前之法制需要，但從法制邏輯上看還是相當之謬誤。試問法院有何權力剝奪人民尋求憲法救濟之權利？憲法既然本質是法，為何不能適用？難道僅為作擺設耳？為何許多低層次之立法就能限制由憲法所確定的公民基本權利？如前段時間剛因孫志剛案才被廢除的《城市流浪乞討人員收容辦法》就屬典型，其剝奪了作為公民最基本的遷徙自由權！還有其他許多仍然存在之行政法規，都將公民一部分基本權利輕易地予以限制甚至取消，似乎基本權利只是可有可無、可大可小之物事，任何級別的機關部門，只要為了所謂“公共利益”，就能立即限制或剝奪之。而公民自身也不甚珍惜重視基本權利，究其原因乃是一個國家一個民族對憲法基本權利之價值取向及認知偏差，中國雖然學來了憲法，卻沒學會民主與自由之精髓，真正之解放乃是個人之解放，亦是權利之解放！以公共利益為名隨意壓制個人自由，將與憲政精神背道而馳。
絕對自由當然不可能，而“限制”本身亦不屬貶義之詞。突出保障公民基本權利，并非只是口號，乃將“權利本位”回歸至文明國度之中。重視個人權利亦非不關注社會利益，人類社會本來就因“連帶”關系而互相關聯，利益共享共通符合社會之發展規律。公共利益體現個體集合之法益，然隨社會分層的加快，公共利益之形式亦出現多樣化，則必須多層次多元化考慮公共利益之范圍，政府公權力代表人民維護公益之實現應考慮各方利益之平衡，尤其對弱勢的公民個體，其基本權利不能侵犯，只是受到一定的限制。將憲法作為立法機關與行政機關行使權力之惟一準繩是保護基本權利之根本，司法機關在處理公益與公民權利之訴訟時，亦須認真對待如何保障基本權利及其他權利。基本權利本身兼有“客觀法”之特質，是憲法所規定直接約束國家公權力運作之規則。基本權利不是普通權利之集合體，更不等同于普通權利，它是指導規范公權力之“法律規范”。政府要以公共利益限制基本權利，其實就是限制“制約自己的東西”，則必須經過法律授權及合法程序方得為之。
2、保護基本權利之措施——再議建立中國違憲（司法）審查制度
社會主義民主與法制在中國倡導并發展了數年，效果顯著，然在憲法基本權利上，由于缺乏實踐，對其認識及重視水平業已成為憲政發展之瓶頸。違憲審查制度在中國的構建問題，早已是憲法學界研究之熱點，學者各從不同之維度，討論其重要意義。僅從基本權利限制這一理論下，就不得不再論及建設吾國之違憲（司法）審查制度體系。即公民認為自身基本權利受到了來自公權力（主要指國家立法權）的非必要侵害，則有權申請憲法裁判機關對該（立法）行為進行合憲性審查。此舉意味著公權力行使必須具備充分的合憲性，對普通公民而言，則意味著憲法訴權的應然獲得。[24]在現代社會，居于權利體系中的實體權利與程序化的救濟權利已成為兩種彼此相依的實體權利。[25]獲得救濟是與其他權利相同的基礎性人權，立法應當對公民基本權利之訴訟救濟予以保障，因為基本權利與普通權利地位不同，對其保障最可靠之方式莫過于建立違憲審查制度。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[26]在用完一切之法律救濟手段之后，公民應有權尋求終極之救濟——憲法救濟，當然是其基本權利可能或者正在遭受侵犯之情況下才得為之。救濟之后果并不同于其他權利救濟，有可能宣布一法律違憲（因為侵犯了公民之基本權利），則這種抽象意義的裁判，雖處于個案之中，但亦為今后之類似狀況提供了借鑒。
限制基本權利之經過極易出界而導致侵犯人權，權力之擴張本性將以“冠冕”之形式（公共利益）蠶食權利。在中國，歷來公權力都極為龐大，約束之根本手段乃是公民權利與完備法制，而法律將平和權利權力之沖突，保持適當之張力亦有助于社會之和諧發展。目前尚有許多行政法規、部門規章及地方法規規章限制公民基本權利，使得憲法之保護意義形如空文。違憲審查不僅要對法律進行清理，亦要制約政府之侵權行為，將所有國家行為納入憲法監控之下，展現法治之精神。而公民間或權利間之沖突，則采私法調整。基本權利因權利交叉沖突而受限制，是在于立法之問題，立法者須按憲法之意旨分清權利之位階，明確權利之層次，將沖突盡可能預先設置避免。
故，違憲審查制度是專門針對于國家之行為（立法、行政等），公民要求通過司法救濟程序保障其基本權利，完全符合憲法之精神，德國之經驗值得學習與借鑒。誠然吾國就目前而言建立該制度面臨許多困難，但仍亦是社會主義憲政一重要發展目標。在吾國，人民代表大會是人民的代議機關，是權利的維護者，是主權者之意志體現，所以必須在人民代表大會制度基礎之上，建立合乎中國國情之違憲審查制度，才能真正促進社會公共利益與公民個人權益之良性和諧發展。
參考文獻
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