世界上有沒有應(yīng)然的東西?在現(xiàn)實的世界之外，有沒有一個應(yīng)然的世界存在?人類能不能創(chuàng)設(shè)一種制度，并用這種制度去規(guī)范社會生活?人類可不可以有理想，并用這種理想去作為人類為之奮斗的目標(biāo)?經(jīng)驗世界和理性世界是不是就是絕然的勢不兩立......諸如此類的"大"問題既是一些古老的哲學(xué)命題，也是近年來中國社會學(xué)術(shù)界爭論的熱點問題，同時也是本書作者近年來縈繞于腦際的問題。
這些年，學(xué)術(shù)界在進(jìn)行反思。由對中國"文化大革命"的反思，對毛澤東晚年錯誤的反思，進(jìn)而對法國大革命的反思，對盧梭的民主主義平等主義的反思。這種反思是非常必要的，且這種反思才剛剛開始，還很不深入。但我注意到，在這種剛剛開始的反思中所得出來的一些結(jié)論，值得我們警惕，即對理性主義、理想主義的否定，進(jìn)而導(dǎo)致對諸如民主、法治、平等、自由、正義等等啟蒙思想家提出的人類價值的否定(當(dāng)然，這其中也夾雜著一些在學(xué)術(shù)界頗為流行的"后現(xiàn)代主義"思潮和方法視野的影響)。否定者認(rèn)為，盧梭的民主主義導(dǎo)致了法國大革命中的雅各賓黨人及羅伯斯比爾式的專制和紅色恐怖；而毛澤東的平等主義理想導(dǎo)致了中國"文化大革命"的極度災(zāi)難。這都是實證的結(jié)論。我的問題是：能否用這種實證去作為例證，進(jìn)而成為反對理性主義和理想主義的依據(jù)?理想是否就一定導(dǎo)致暴政?就如同本書中所研究的問題之一--"周期率"到底是一種歷史(實存)現(xiàn)象，還是一種歷史必然(規(guī)律)一樣。如果用一種原本就不甚周全的甚或錯誤的理論去指導(dǎo)一種社會實踐，從而導(dǎo)致了這種社會實踐失敗，我們能否用這種實例去否定一切性質(zhì)的理論和學(xué)說?
20世紀(jì)末的中國社會興起的法治運動，形成了一個宏大的社會思潮。也有一些學(xué)者對這場法治運動提出了一些非議和質(zhì)疑。他們認(rèn)為，倡導(dǎo)法治，是用一種規(guī)劃的社會秩序去規(guī)制社會生活，顯現(xiàn)了一些人類理性的虛妄。而且在這場法治運動中，一些人類自生秩序方式(他們也稱之為"民間法"或"非正式制度")諸如習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀、道德、宗族等等受到忽視甚至壓制。因此，這些學(xué)者花很大精力去論證"民間法"和"非正式制度"的"合理性"乃至"合法性"，要為它們在現(xiàn)代社會的秩序結(jié)構(gòu)中謀得一席之地。我仔細(xì)地分析過一些學(xué)者的論據(jù)，發(fā)現(xiàn)他們的主要論據(jù)有兩個：一是"有效性"，即認(rèn)為那些自生秩序方式是有效的，同法治方式相比，它們更有一種解決實際問題的效用；二是"經(jīng)濟(jì)性"，即認(rèn)為那些自生秩序方式處理糾紛的成本費用同法治方式相比要小得多。"有效性"和"經(jīng)濟(jì)性"成為他們論證自生秩序合趣性的主要理由。
"有效性"，如果轉(zhuǎn)化成價值概念，即效益，或效率，它常常和"公平"構(gòu)成一對矛盾。在這對矛盾中，持此論者顯然是選效益價值的。有效的，不一定就是公平的，也不一定就是合理的。如果以"有效性"作標(biāo)準(zhǔn)，那么，中國社會幾千年形成的人治，對于社會生活的控制是最有效的了。這種有效性，卻對民主、自由、平等、公平、正義等價值的實現(xiàn)形成阻礙和構(gòu)成威脅；"經(jīng)濟(jì)性"，如果轉(zhuǎn)化成價值概念，乃功利性，即以最小之代價取最大之收益。這其中的代價可能是小的，但收益卻未必是大的；或者對局部，對暫時是大的。但對全局，對長遠(yuǎn)未必是大的。并且，同理，如果僅以代價小為標(biāo)準(zhǔn)，那么，不實行法治，而實行中國已延續(xù)了幾千年的人治，那對中國來講，是駕輕就熟的，可謂代價是最小的。但我們能不能因為人治方式有效和經(jīng)濟(jì)，而繼續(xù)沿用這種統(tǒng)治方式呢?
以上兩點分析，只不過是淺層次的表面分析。深層的問題在于：諸如民主、法治、公平、正義、自由等等，是否就一定是遠(yuǎn)離現(xiàn)實的純?nèi)坏闹饔^理性、理想和應(yīng)然價值?這是認(rèn)識這一問題的實質(zhì)，也是核心。
我認(rèn)為，民主和法治，并不純?nèi)皇且环N主觀理想和理性，它們也是人類社會的一種經(jīng)驗和實證。就人類社會能夠提出這些價值目標(biāo)來講，它們都沒有脫離開或超越于人類現(xiàn)有的認(rèn)識水平，而這些認(rèn)識水平又是建立在人類實踐之基礎(chǔ)上的。沒有這些實踐，人類又何以設(shè)計出這些模式?人類社會有民主，有法治，這都是人類的實踐。只不過這種民主和法治以一種多樣化的方式顯現(xiàn)出來而已。民主和法治，既是一種理想，也是人類一種實證。既是一種理性，也是一種經(jīng)驗。它們是融二者于一體的體現(xiàn)，并不是一種截然對立的產(chǎn)物。那種截然的二元對立的思想，是不可取的，無助于我們建立一個更加合理的社會秩序結(jié)構(gòu)。
問題的實質(zhì)還在于：我們?nèi)绾握J(rèn)識諸如法律、制度等"人類設(shè)計物"的本質(zhì)。二元論者習(xí)慣于將諸如法律、制度等"人類設(shè)計物"要么歸諸于純?nèi)坏闹饔^理性，要么歸諸于純?nèi)坏慕?jīng)驗；或者要么歸諸于一種人類理想之產(chǎn)物，要么歸諸于一種人類現(xiàn)實之產(chǎn)物。似乎在理性與經(jīng)驗，理想與現(xiàn)實之間是絕然對立的，沒有溝通之可能。
其實，對于法律中的經(jīng)驗與理性的關(guān)系這一古老的法哲學(xué)問題，美國社會學(xué)法學(xué)創(chuàng)始人龐德有過精彩的分析和闡述。他認(rèn)為歷史法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的"法是經(jīng)驗的條理化"和哲理法學(xué)派所強(qiáng)調(diào)的"法是理性的一種表現(xiàn)"這兩種法的理論均表達(dá)了法的某種"真實性"。都具有某種道理。但是，這兩種理論都是不全面的。他認(rèn)為，"只有能夠受理性考驗的法才能堅持下來，只有基于經(jīng)驗或被經(jīng)驗考驗過的理性宣言才能成為法的永久部分。經(jīng)驗由理性考驗，而理性又受經(jīng)驗的考驗。舍此之外，在法律體系中，沒有任何東西能站得住腳。法是通過理性所組織起來的經(jīng)驗，由政治上有組織社會的造法或頒法機(jī)關(guān)正式公布，并受到社會強(qiáng)力的支持。"這既是龐德對法的定義描述，也是他關(guān)于法律中經(jīng)驗與理性兩者關(guān)系的辯證說明。用他的一句概括性的話表述：在法的各種目的在邏輯上的矛盾之間，"依靠以經(jīng)驗為基礎(chǔ)的理性"才能使它們保持平衡，"整個文明社會的歷史證實了這一點"。用我的理解，法是經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理性，是理性觀照下的經(jīng)驗。法律和制度融合了經(jīng)驗與理性兩大要素，而不只是任何單一的表達(dá)。
因此，在我們思考諸如國家法與"民間法"，正式制度與非正式制度，規(guī)制秩序與自生秩序等問題以及諸如民主、法治等問題時，我們應(yīng)該摒棄要么理性，要么經(jīng)驗這種單一的，或二元對立的思維模式，而應(yīng)該從理性與經(jīng)驗的互動中，從人類法律實踐歷史的事實中，去正確處理兩者的關(guān)系。我們需要思考的是：理性從何而來?離開經(jīng)驗的理性會是一種什么樣的理性?而經(jīng)驗又向何處去?離開理性觀照的經(jīng)驗會是一些什么樣的經(jīng)驗?對于人類實存的經(jīng)驗，有沒有一些價值的選擇?或者說以何種的價值去對待已有的經(jīng)驗?因為一旦失去價值選擇，人類社會所存有的一切經(jīng)驗實證都會被賦予合理性的解釋和說明，因而我們在前進(jìn)的道路上將不知所措，將無所適從。
目前關(guān)于民主與法治的治國方略所引起的學(xué)術(shù)爭議，究其實雨乃是各種不同價值間的沖突和較量。是選擇效益、功利、經(jīng)濟(jì)等價值，還是選擇民主、正義、公平、自由、權(quán)利等?由此不同的價值選擇會導(dǎo)致不同的社會秩序模式的選擇。這些不同價值間的沖突和較量并不因國家確立了"效益優(yōu)先，兼顧公平"的對待原則以及律立"法治國家"的治國方略而平息。看來這一古老的法哲學(xué)問題還會不斷地爭論下去。
本書以《邁向民主與法治的國度》為書名，表明了作者的選擇和期望。書中的大部分篇章，都曾先后在國內(nèi)法學(xué)刊物上發(fā)表過，在讀者中產(chǎn)生過一定的反響。其中有些篇章曾收入我1995年出版的《法律的理想與法制理論》一書。此書現(xiàn)已售完，且無再版之可能，故現(xiàn)輯收于本書中。在輯收過程中，我對有些篇章作了些小的修改。本書從體例上看去，于學(xué)術(shù)著作的系統(tǒng)性要求尚有些距離，但全書的內(nèi)容，都沒有遠(yuǎn)離"邁向民主與法治的國度"這一主題。它們集中反映了我這些年來對于民主、法治、法學(xué)等問題的思考和研究。我誠懇地希望讀者對本書的內(nèi)容和觀點予以評判。
劉作翔
1999年2月26日于西安南郊
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