他 序
刑事訴訟程序是衡量現代法律和政治制度文明的一個基本標尺。如何在刑事偵查、起訴、審理以及上訴中對待不受社會歡迎的犯罪嫌疑人或者被告人是現代刑事司法制度需要深思熟慮的問題。經過過去60余年的努力，世界各國在聯合國框架下確立了得到普遍認同的現代刑事司法的國際標準。根據這一標準，犯罪嫌疑人和被告人被賦予了廣泛的權利，他們在沒有被法庭定罪之前一律被視為無罪，并享有充分的辯護權，不受非法羈押和逮捕。他們有權親自出庭應訊、聘請律師為其辯護，與不利的證人當庭對質。最終，他們是否有罪還需要得到一個獨立的法庭審理來裁判，在被判有罪后，還可以得到一個高級的法院復審其案件。凡此種種的程序性保護不僅保證了被告人不受冤枉，而且更為重要的是增加了公眾對法制的信心，從而也減少了執行刑事司法制度的社會成本。
這些在今天看來是顯而易見的基本價值和規則花費了無數代人的辛勤努力才得以從法律上加以確定。然而，正如中國的古訓所言：徒法不足以自行。即使在許多法治相對發達國家，我們還不能夠想當然地認為上述刑事司法準則一定自動地得以實現。如果我們今天對所有國家的法律制度進行非常細致的實．證研究，一定會發現還有很多存在于書面上的規章制度并不一定得到具體的貫徹和落實。以美國為例，法律幫助權(Right to Counsel)在200年以前通過聯邦憲法第六修正案已經得到明確無誤的確認，然而，落實這個權利則是近幾十年的事情.而我們一直引以為豪的保護每個人不受任意逮捕和羈押的制度在最近幾年也受到了嚴重的挑戰，美國聯邦最高法院正在通過一些案例試圖在國家安全和個人權利之間取得平衡。
這種情形也毫不例外地發生在中國。直到最近幾年，中國的學者通過廣泛的調查才發現司法實踐與很多規定在刑事訴訟法中的基本制度有很大的差距，上訴制度就是一例。中國的1996年修改的刑事訴訟法規定，對于刑事案件的上訴一般應當開庭審理，不開庭審理則是例外。然而事實正好相反，囿于各種因素，中國的各級法院對于普通的刑事案件上訴審理一般采用不開庭審理，包括最為重大的刑事案件，如死刑案件的二審也不例外，只有在極少數的案件中才會開庭審理(例如，檢察院抗訴案件)。這種做法實際上是通過司法實踐修改了刑事訴訟法。該情形直到中國的最高人民法院于2005年宣布逐步收回對死刑案件終審權——死刑復核權，才引起領導層的關注。為了謹慎適用死刑，最高人民法院于2006年明確要求各省高級人民法院對死刑案件的二審審理一律采用開庭方式。從2006年7月1日開始，中國的高級人民法院對于所有的死刑二審案件采用開庭審理的方式，很大程度上提高了死刑案件審理的質量，也對刑事訴訟法有關刑事案件二審應當開庭原則進行了貫徹落實。但是，客觀地說，實踐中死刑案件以外的絕大多數刑事案件的二審程序依然是所謂的“書面審理”。這種做法嚴重地挑戰了二審應當開庭的基本刑事訴訟法原則，有待中國的學術界和司法界全面地研究和思考。
陳衛東教授領導的中國人民大學研究小組對于刑事審判的二審程序做了及時和相當綜合的研究。2006年11月，他帶領了一個龐大的研究隊伍深入中國的十幾個省份對刑事案件二審的現狀做了深入的調查，為我們提供了一個很好的實證研究范例。他們的研究發現，中國刑事二審案件開庭率相當之低，在有些地方不開庭案件甚至達到90％以上，這與刑事訴訟法的規定正好相左。而不開庭的原因也是多種多樣的，例如：法官人手不夠，經費匱乏，上訴審理期限壓力等諸多客觀因素。但是，不容忽略的是由于傳統的“重實體、輕程序”的思想作祟，很多司法人員覺得開庭只是一個程序問題，只要法官能夠注重實體問題，就不至于犯錯誤。在那些已經開庭審理的刑事二審案件中(多數是死刑案件和抗訴案件)，法官們對于如何審理以及審理什么也存在著種種疑惑，各地的做法也大異其趣。其實，刑事二審程序中引起專家們興趣的那些關鍵問題與一審程序有很多雷同的地方，譬如：二審中檢察官的作用和地位、律師如何進行辯護以及如何閱卷等普遍性問題，尤為重要的是證人是否出庭問題。在中國的司法實踐中，無論是一審還是二審，都存在著證人不能出庭的問題。據研究表明，證人出庭率可能不到5％。在現代刑事審判制度中，證人出庭是一個基本要求，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》也規定被告人有權要求證人出庭作證。這種情況下，一個合格的庭審自然要賦予被告人與證人對質的權利。同時，二審程序如何與一審相區別也是中國理論界和司法界所思考的問題。如傳統的理論所堅持的那樣，二審程序和一審程序承擔的責任相同(對案件的事實和法律進行全面審查)或者至少是相似的話，那么中國要在司法上投入更多的資源，至少要大大增加二審法官的人數。但是，如果二審審查的內容有所限制，不完全與一審雷同，則需要一個合理的設計，既保護被告人的合法權利，又不至于導致司法資源的浪費。
陳衛東教授團隊的發現有另外一個重要的作用：對最高人民法院正在進行的死刑審判改革做了一個較為全面的早期檢視。他發現死刑案件二審完全實現了開庭審理，并且這些改革受到當地領導的有力支持，這也從側面反映了中國司法改革的實現與各級政府部門的支持是密不可分的。例如，各地政府為保證死刑案件的開庭提供了有力的財政支持，給高級人民法院配備了必不可少的交通工具以及人員編制。當然，這也暴露了另外一個隱憂，法院系統在多大程度上應該獲得獨立的財政預算才能保證所有刑事二審案件的審理能夠按照刑事訴訟法的要求做到完全的開庭?我個人希望他們的這種研究能夠繼續下去，更好地配合中國的司法改革。
本書的出版不僅建立在上述實證研究基礎之上，而且還反映了中國學者對刑事上訴制度的最新研究成果。為了能夠增加對上訴制度的深入了解，我的紐約大學同事虞平教授為本書撰寫了專門章節詳細介紹美國的刑事上訴審制度，以期為讀者理解不同國家刑事司法制度在上訴審方面的設計提供方便�？梢钥隙�，作者的精心設計和安排一定會達到應有的效果。
擺在中國司法改革者面前的問題是史無前例的。隨著經濟的高速發展，中國領導人已經作出很多明智的政治性決策，包括促進社會和諧和平衡發展，法治社會的建立理應也是一個重要的制度性建設。雖然還有種種挫折和不盡如人意的地方．我們欣喜地看到中國在司法改革的道路上還是堅定不移的。我個人堅信，在不久的將來，中國的刑事司法制度一定能夠以自己的方式不斷完善，最終與世界各國一樣殊途同歸，達到一個新的水平。
作為研究中國法律的老兵和外國法律專家，我對中國同行們心存極大的羨慕。因為他們在中國的法律改革中起著非常重要的作用。我經常和中國的同事們提及，在很多國家，包括美國，法律教授的作用是相當有限的，中國則不同，我們看到的很多立法和司法改革均凝聚著學者們的心血，這也從側面反映出中國立法和司法機構的開放程度。我們衷心希望中國的學界同仁們能夠在未來的立法和司法改革中發揮更大的作用。
最后，我謹代表紐約大學和美國律師協會(American BarAssociation)的同仁們，對陳衛東教授以及他的團隊能夠在短短的時間內對中國刑事二審程序作出這樣杰出的研究表示祝賀，并希望這個研究能夠得到有關部門的關注，對中國如火如荼的司法改革有重大的貢獻。同時，我也感謝他邀請紐約大學和美國律師協會參與對這個問題的研究和討論，并一如既往地衷心祝愿中美法律交流與合作更加順暢地進行下去。
杰羅姆·柯恩
2007年12月
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