沖突規(guī)范任意適用問題近年來受到國外學(xué)者較多的關(guān)注，我國涉外司法審判中的沖突規(guī)范任意適用現(xiàn)象也非鮮見，對該問題的研究具有一定的理論和實(shí)踐意義。本書簡要描述了沖突規(guī)范任意適用的歷史和現(xiàn)狀，分別從涉外民商事審判法律適用過程中的程序利益、民事訴訟程序下當(dāng)事人的程序處分權(quán)以及相關(guān)國際私法理論學(xué)說等不同角度探討了沖突規(guī)范任意適用的內(nèi)涵和機(jī)理，并為目前《涉外民事關(guān)系法律適用法》提出了“沖突規(guī)范的適用”的條文設(shè)計(jì)。
全書分為六章。
引論指出沖突規(guī)范任意適用在一些國家制度性存在的事實(shí)，并分析了兩種可能的研究路徑，說明了沖突規(guī)范任意適用的研究意義和研究方法。
雖然沖突規(guī)范的任意適用在外觀上相當(dāng)接近于當(dāng)事人意思自治的默示選擇方式，但意思自治畢竟只是在有限涉外法律關(guān)系領(lǐng)域適用的一種法律選擇方法，用特定的法律選擇方法去解釋普遍性的法律選擇規(guī)范是否應(yīng)該適用的問題，可能使人產(chǎn)生邏輯倒置的質(zhì)疑。同時(shí)，有觀點(diǎn)意圖借鑒民事實(shí)體法中任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分，從法律規(guī)則層面分析沖突規(guī)范的性質(zhì)和功能，并賦予沖突規(guī)范以強(qiáng)制性或任意性，以此論證涉外民商事審判中應(yīng)采用法官依職權(quán)適用或依當(dāng)事人申請適用沖突規(guī)范方式。但是，在涉外民商事糾紛解決的背景下，沖突規(guī)范適用并不是目的本身，而是法律適用過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)；只有將它與沖突規(guī)范可能指向的外國法的解釋適用聯(lián)系起來才具有意義。同時(shí)，)中突規(guī)范的適用并不能脫離特定民事訴訟程序框架自恰地得到實(shí)現(xiàn)。本章認(rèn)為，如果僅僅著眼于沖突法體系內(nèi)部規(guī)則和制度之間的相互論證，可能會(huì)忽略作為法律關(guān)系創(chuàng)設(shè)者的“人”的具體利益需求以及不同利益之間的沖突與協(xié)調(diào)。應(yīng)進(jìn)一步關(guān)注沖突規(guī)范任意適用方式在涉外民商事案件法律適用過程中可能發(fā)揮的功能以及它相對于整個(gè)沖突法體系具有的意義。
第一章對沖突規(guī)范任意適用的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行了描述。
沖突規(guī)范任意適用現(xiàn)象只有置于特定國家法律制度發(fā)展的歷史背景下才能得到全面的理解。值得注意的是，早期沖突法的理論和實(shí)踐關(guān)注更多的是外國法適用問題，，中突規(guī)范的任意適用也隱含在“外國法是否依當(dāng)事人申請而得以適用”的問題之中。回顧歷史，普通法法律制度在英國境內(nèi)的逐漸形成、訴訟中的令狀制度、陪審制度，不同法院系統(tǒng)管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)，這些要素直接影響了外國法任意適用方式的形成。在西歐的一些國家，域外法的任意適用要在統(tǒng)一法制民族國家的遲緩建立以及對羅馬法的繼受這樣的歷史背景中才能得到理解。本章選取了英國、美國、法國和瑞典等具有代表性的國家，對其沖突規(guī)范任意適用的現(xiàn)狀進(jìn)行了描述。
第二章將沖突規(guī)范的任意適用置于涉外民商事案件法律適用的整體過程中予以考察，希望揭示程序利益在沖突規(guī)范任意適用問題上發(fā)揮的作用。
德國學(xué)者弗雷斯勒提出的“任意性沖突法”學(xué)說的價(jià)值在于他未遵循沖突規(guī)范或法律選擇方法中心主義的觀察角度，而是將涉外民商事審判中的法律適用作為一個(gè)整體看待，從作為最后環(huán)節(jié)的外國法適用面臨的困難和障礙出發(fā)反思沖突規(guī)范依職權(quán)適用方式的正當(dāng)性。從司法裁判的角度觀察，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整最終取決于沖突規(guī)范確定的準(zhǔn)據(jù)法能在何種范圍和程度上得到適用。作為法律適用的前提，法律解釋通常被理解為對“法律規(guī)定”或“法律規(guī)范”意義內(nèi)容的闡明或說明。本章對成文法系國家采用的客觀性解釋和論證性解釋外國法的方式進(jìn)行了評論；并在此基礎(chǔ)上指出，外國法的解釋和查明不能截然分開，特定沖突法理念下的外國法解釋目標(biāo)將直接決定外國法查明的范圍和方式。外國法客觀性解釋或論證性解釋方式的實(shí)行，會(huì)在相當(dāng)程度上給外國法查明設(shè)定嚴(yán)苛的目標(biāo)和繁重的任務(wù)，可能導(dǎo)致訴訟成本的增加和程序效率的缺失，并相應(yīng)地引發(fā)對沖突規(guī)范依職權(quán)適用方式的“制度性拒斥”。沖突規(guī)范任意適用的意義在于賦予當(dāng)事人機(jī)會(huì)，讓他們從自身利益出發(fā)對適用外國法可能獲得的實(shí)體利益和訴訟成本支出等程序不利益進(jìn)行權(quán)衡，自行決定是否提出適用沖突規(guī)范及其指向外國法的訴求。可以認(rèn)為，支撐沖突規(guī)范任意適用運(yùn)作的乃是當(dāng)事人自我決定和自我負(fù)責(zé)的“私法自治”的基本理念。
第三章將沖突規(guī)范任意適用置于民事訴訟程序中進(jìn)行觀察，指出當(dāng)事入的程序處分權(quán)構(gòu)成了沖突規(guī)范任意適用的重要法律依據(jù)之一。
與法院地實(shí)體規(guī)范相比，沖突規(guī)范的適用條件較為單一，即以當(dāng)事人之間的爭議含有涉外要素作為適用前提。在大陸法系民事訴訟的辯論主義原則下，借助是否提交包含涉外要素的訴訟材料的控制權(quán)，當(dāng)事人可以影響)中突規(guī)范的適用。在不涉及社會(huì)公益的事項(xiàng)上，法官不能任意干涉當(dāng)事人是否提交以及提交何種訴訟材料的意愿。而在普通法系對抗性訴訟體制下，外國法作為事實(shí)的定性也相應(yīng)賦予當(dāng)事人控制沖突規(guī)范是否適用的決定權(quán)。同時(shí)，程序處分權(quán)可以延伸到法律觀點(diǎn)的形成和塑造層面，為沖突規(guī)范任意適用提供更為充分的法律依據(jù)。
第四章在國際私法不同學(xué)說的框架內(nèi)討論了沖突規(guī)范任意適用的理論基礎(chǔ)。在法律沖突的語境下，普遍主義的支持者希望設(shè)定一國立法者建立沖突法體系以及法院施行沖突規(guī)范的國際法義務(wù)。國際私法實(shí)證主義者往往否定外國法作為法律所應(yīng)有的基本性質(zhì)，并將沖突規(guī)范是否適用的決定權(quán)賦予當(dāng)事人。
沖突規(guī)范任意適用的內(nèi)涵在于對涉外民商事法律關(guān)系中當(dāng)事人利益的承認(rèn)和尊重。在當(dāng)代國際私法的利益學(xué)說中，不論是美國學(xué)者柯里的“政府利益說”，還是德國學(xué)者克格爾的“國際私法利益學(xué)說”，私人利益都占據(jù)了重要地位。歐洲成文法國家沖突規(guī)范任意適用的實(shí)踐賦予了國際私法利益學(xué)說以新的內(nèi)涵和意義：通過將涉外民商事法律關(guān)系所涉及的利益區(qū)分為不同范疇，明確了當(dāng)事人和代表國家行使公權(quán)力的法院在不同法律關(guān)系領(lǐng)域就沖突規(guī)范適用問題各自可以發(fā)揮的作用和功能。
第五章主要討論了中國沖突規(guī)范適用的理論和實(shí)踐。
本章首先歸納了)中突規(guī)范任意適用在中國涉外民商事審判中的不同表現(xiàn)形式，簡要評論了我國國際私法學(xué)界針對沖突規(guī)范適用提出的不同觀點(diǎn)。本章進(jìn)一步從外國法查明所涉及的程序利益、民事訴訟改革背景下當(dāng)事人的程序處分權(quán)以及我國國際私法相關(guān)理論等不同層面，對我國可以采用的沖突規(guī)范適用方式進(jìn)行了討論，并在《涉外民事關(guān)系法律適用法》的框架下提出了[沖突規(guī)范的適用]的條文建議。
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