[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱28797次
關(guān)于上海國際金融中心立法形式的思考
張在禎
目 錄
△ 序言
一、積極推出具有促進(jìn)功能的地方法規(guī)
二、主動爭取具有創(chuàng)新功能的受權(quán)立法
三、及時制定落實地方法規(guī)的政府規(guī)章
四、高度重視有關(guān)部門制定的規(guī)范文件
五、大力推出具有主導(dǎo)作用的部門規(guī)章
六、盡可能推出專項行政法規(guī)或者政策
七、適時出臺金融中心建設(shè)的專項法律
八、創(chuàng)新制定國際金融中心的司法解釋
九、引導(dǎo)企業(yè)建章立制和適用國際慣例
十、盡早規(guī)劃國際金融中心的法規(guī)體系
△ 結(jié)語
△ 序言
伴隨著年初《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進(jìn)制造業(yè)建設(shè)國際金融中心和國際航運(yùn)中心的意見》（國發(fā)〔2009〕19號）、《上海市人民政府貫徹國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進(jìn)制造業(yè)建設(shè)國際金融中心和國際航運(yùn)中心意見的實施意見》（滬府發(fā)〔2009〕25號）、《上海市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)上海國際金融中心和國際航運(yùn)中心建設(shè) 2009 年重點工作安排和部門分工的通知》（滬府辦〔2009〕55 號）等規(guī)范性文件的相繼出臺，特別是今年通過的《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》（以下簡稱《條例》）這部地方法規(guī)，將上海國際金融中心建設(shè)推向了新高潮的同時，也將自1992年黨的“十四大”報告提出盡快把上海建成國際金融中心以來頗有爭議的上海國際金融中心立法問題，提上了令許多關(guān)心上海國際金融中心建設(shè)的人不得不考慮的議事日程。作為本市一名長期工作在商業(yè)銀行法律與合規(guī)崗位的金融法制人員，在為上海金融城倍感自豪的同時，與國內(nèi)外的各行各業(yè)人士一樣，對上海國際金融中心建設(shè)的立法問題，特別是上海國際金融中心的立法形式問題，具有濃厚的興趣并持續(xù)地跟蹤關(guān)注。
所謂“上海國際金融中心立法形式”，有靜態(tài)和動態(tài)之分：靜態(tài)意義上的上海國際金融中心立法形式，是指涉及上海國際金融中心的立法、監(jiān)管、經(jīng)營、消費(fèi)、服務(wù)、司法等活動的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章、自律性規(guī)章、國際慣例及其他規(guī)范性文件的總稱；動態(tài)意義上的上海國際金融中心立法形式，是指立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、自律組織制定涉及上海國際金融中心的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章、自律規(guī)章及其他規(guī)范性文件的立法性活動。本文既在靜態(tài)意義上又在動態(tài)意義上使用“上海國際金融中心立法形式”一詞。
本文擬從“積極推出具有促進(jìn)功能的地方法規(guī)、主動爭取具有創(chuàng)新功能的受權(quán)立法、及時制定落實地方法規(guī)的政府規(guī)章、高度重視有關(guān)部門制定的規(guī)范文件、大力推出具有主導(dǎo)作用的部門規(guī)章、盡可能推出專項行政法規(guī)或者政策、適時出臺金融中心建設(shè)的專項法律、創(chuàng)新制定國際金融中心的司法解釋、引導(dǎo)企業(yè)建章立制和適用國際慣例、盡早規(guī)劃國際金融中心的法規(guī)體系”等十個方面，談?wù)劰P者關(guān)于上海國際金融中心立法形式問題的思考。
一、積極推出具有促進(jìn)功能的地方法規(guī)
盡管《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)金融發(fā)展促進(jìn)條例》已于2008年通過并實施，然而限于其標(biāo)題名稱和目標(biāo)界定（《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)金融發(fā)展促進(jìn)條例》第三條規(guī)定市人民政府應(yīng)當(dāng)把金融業(yè)作為戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)，以多層次資本市場為核心，以深港金融合作為紐帶，鞏固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成為港深大都會國際金融中心有機(jī)組成部分，重點突出投融資、財富管理和金融創(chuàng)新功能。），又鑒于上海作為國內(nèi)唯一“國際金融中心”的定位，上海《條例》當(dāng)之無愧是全國名正言順的推進(jìn)國際金融中心建設(shè)的首部地方法規(guī)。但是，《條例》開宗明義言其核心目的是“營造具有國際競爭力的金融發(fā)展環(huán)境”，以推進(jìn)上海國際金融中心建設(shè)，表明其定位為框架性的地方促進(jìn)法。同時，《立法法》也規(guī)定，基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。因此，有關(guān)金融基本制度的事項應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一立法。所以，許多人就認(rèn)為，包括《條例》在內(nèi)的地方立法對國際金融中心建設(shè)立法奈何不得，似乎無所作為，較為悲觀。但筆者認(rèn)為，地方立法無法、也不可能、更不必滿足國際金融中心建設(shè)的全部需要。然而，再好的種子，也需要良好的土壤，才能茁壯成長。地方促進(jìn)法，不是金融立法，勝似金融立法，就是筑巢引鳳。因此，積極推出具有促進(jìn)功能的地方法規(guī)，改進(jìn)與提高與金融經(jīng)營管理相關(guān)的配套服務(wù)，強(qiáng)化城市基礎(chǔ)設(shè)施、誠實信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生態(tài)環(huán)境基礎(chǔ)建設(shè)，對推進(jìn)上海國際金融中心建設(shè)至關(guān)重要。
例如，在商業(yè)銀行傳統(tǒng)擔(dān)保授信業(yè)務(wù)涉及的隧道收費(fèi)權(quán)質(zhì)押登記、貸款公路收費(fèi)權(quán)質(zhì)押登記、最高額抵押登記、綜合授信抵押登記、在建工程抵押登記、貸款債權(quán)超過抵押物價值時的房地產(chǎn)抵押登記、抵押房地產(chǎn)過戶時登記、非銀行抵押權(quán)人汽車抵押登記、銀團(tuán)貸款房地產(chǎn)抵押登記、非上市股份有限公司股權(quán)質(zhì)押登記、企業(yè)動產(chǎn)抵押變更登記等擔(dān)保物權(quán)登記的環(huán)節(jié)，仍存在許多亟待解決的問題，正嗷嗷待哺般地盼望通過地方輔助立法予以解決。另外，上海地方法規(guī)除《條例》已有規(guī)定內(nèi)容，在金融投資者教育、公務(wù)員金融專業(yè)知識培訓(xùn)、國際金融中心論壇、地方金融法制史研究、地方金融文化展覽、城市房地產(chǎn)金融、汽車金融、國際航運(yùn)金融、國際貿(mào)易金融、地方政策性金融、融資擔(dān)保與再擔(dān)保、金融中介服務(wù)、金融投訴處理、地方國有金融、金融安全區(qū)建設(shè)、特別是防范金融機(jī)構(gòu)大額資金被騙長效機(jī)制建設(shè)等領(lǐng)域也可有所作為。
根據(jù)《憲法》和《立法法》規(guī)定，上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。需要提請注意的是，這里寫的是“不相抵觸”而不是“根據(jù)”。這么規(guī)定是經(jīng)過研究的，也就是說，不是必須先有法律，才能根據(jù)法律、行政法規(guī)制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項，一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；二是屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。除《立法法》規(guī)定的只能制定法律的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，上海市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。當(dāng)然，鑒于金融行業(yè)受到法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特別監(jiān)管，與一般行業(yè)確有不同。那么，金融事項是否是地方立法的禁區(qū)呢？上海市的立法機(jī)關(guān)是否只有前述常規(guī)形式的地方立法權(quán)呢？
二、主動爭取具有創(chuàng)新功能的受權(quán)立法
自1981年至1996年全國人大及其常委會先后5次做出決定或決議，授權(quán)廣東省和福建省、海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)、深圳市、廈門市、汕頭市和珠海市的人大及其常委會制定各項單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)或法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施。2000年《立法法》對地方國家機(jī)關(guān)的受權(quán)立法問題，并沒有作為一項基本制度規(guī)定下來，也沒有撤銷過去對有關(guān)地方的授權(quán)。對此，權(quán)威專家認(rèn)為，這可以理解為，如果實踐確有必要，仍可以采取個案解決的辦法，授權(quán)某些地方國家機(jī)關(guān)立法。這就為上海市地方立法機(jī)關(guān)的國際金融中心創(chuàng)新立法提供了可以利用的法律空間。
上海市的立法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)充分利用地方受權(quán)立法空間，特別是政協(xié)委員和人大代表應(yīng)當(dāng)在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，依法提出可行性提案和議案，以積極促成全國人大及其常委會做出“授權(quán)上海市人大及其常委會根據(jù)具體情況制定有關(guān)上海國際金融中心建設(shè)法規(guī)在上海地區(qū)實施”的授權(quán)立法決定或決議。特別值得上海的人大代表們借鑒的是，1994年八屆全國人大第二次會議做出授權(quán)廈門市人大及其常委會制定法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定，就是根據(jù)福建省袁啟彤等36名全國人大代表提出的議案做出的。既然將上海建設(shè)成為國際金融中心是一項既定的國家戰(zhàn)略，是時代賦予上海的恢宏而又艱巨的歷史使命，是黨和國家賦予上海金融人義不容辭的重任，那么作為加快實施建設(shè)上海國際金融中心國家戰(zhàn)略的重大舉措或聯(lián)合推進(jìn)機(jī)制，必要時國家立法機(jī)關(guān)可以授權(quán)上海市立法機(jī)關(guān)進(jìn)行受權(quán)立法。
現(xiàn)實生活中人們更多的是把立法活動視為權(quán)力行使，筆者以為需要特別強(qiáng)調(diào)的是，立法活動更是一種職責(zé)履行。我們國家的立法問題，一方面是立法過度，另一方面是有效立法不足，還存在立法不作為的情況。上海國際金融中心，實質(zhì)上就是國際金融服務(wù)中心。以“海納百川，相伴發(fā)展”為理念，為國內(nèi)外客戶提供更加完備的金融服務(wù)，帶動長三角地區(qū)、長江流域的發(fā)展，服務(wù)中國實體經(jīng)濟(jì)，為國家富強(qiáng)和國民富裕提供有效的金融服務(wù)，是建設(shè)上海國際金融中心的基本出發(fā)點。有權(quán)必有責(zé)，有責(zé)必有權(quán)。在各地紛提建設(shè)金融中心的情況下，中央繼續(xù)堅持在上海建設(shè)國際金融中心，既是對上海的信任，也是上海必須承擔(dān)的重大歷史責(zé)任。國際金融中心的特許性也自然意味著其責(zé)任性。上海市地方立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)新性金融受權(quán)立法，是先行一步，發(fā)揮窗口和試驗田的作用，為日后全國性金融立法奠定基礎(chǔ)，不是什么特權(quán)，而是一個金融經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的大都市對提升全國金融業(yè)的整體競爭力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的歷史責(zé)任，是繼續(xù)發(fā)揮上海在全國的帶動和示范作用的理性選擇。浦東是上海的浦東，上海是中國的上海，也可以說，上海肩負(fù)著重大的歷史使命，承載著國家的金融夢想。
三、及時制定落實地方法規(guī)的政府規(guī)章
《條例》出臺后，大家都認(rèn)為有關(guān)規(guī)定比較宏觀抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府規(guī)章予以配套落實，其實也屬正常現(xiàn)象。例如，為實施《上海市房地產(chǎn)登記條例》，上海市人民政府不僅發(fā)布了《上海市房地產(chǎn)登記條例實施若干規(guī)定》，還就抵押事項專門發(fā)布了《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》。上海市人民政府依法可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本市地方性法規(guī)制定地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章可以規(guī)定的事項，一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；二是屬于本市的具體行政管理事項。因此，上海市人民政府及時組織各方力量制定一系列的政府規(guī)章，細(xì)化落實《條例》的框架性規(guī)定，是推進(jìn)上海國際金融中心法制建設(shè)的一項迫在眉睫的基礎(chǔ)性任務(wù)。
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