[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱28836次
出臺政策。可以參照國務院《關于經濟特區和上海浦東新區新設立高新技術企業實行過渡性稅收優惠的通知》（國發〔2007〕40號）的方式，確有必要時，可由國務院做出單項特殊政策或一攬子特殊政策，以解決上海國際金融中心建設中遇到的“金融稅收”問題。
先行試驗。維護金融穩定，涉及銀行、證券及保險等專業監管部門以及國家財政部門。現行《中國人民銀行法》規定：“國務院建立金融監督管理協調機制，具體辦法由國務院規定。”而國發〔2009〕19號《意見》又明確提出在上海國際金融中心建設過程中要“探索建立金融監管協調機制”。因此，國務院可以主動出臺或者批準有關監管機構報批的諸如《上海地區金融監管協調機制暫行規定》等聯合規章。
開拓創新。解決新問題，必須用新方式。2009年4月29日，國務院新聞辦公室破天荒第一次在北京以外召開例行新聞發布會，國家發展改革委和上海市領導介紹國務院《關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心的意見》（國發〔2009〕19號）的有關情況，一方面表明了中央對推進上海國際金融中心建設的高度重視，另一方面說明解決新問題必須要有創新思維。
七、適時出臺金融中心建設的專項法律
國家立法的法定性。《立法法》規定有關“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”的事項只能制定法律；尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。因此，有關上海國際金融中心建設的重大疑難問題，既可以通過普通立法程序適時制定專項法律，也可以通過全國人民代表大會及其常務委員會做出決定，授權國務院可以根據實際需要對其中的部分事項適時制定單項行政法規。
國家立法的必要性。國發〔2009〕19號《意見》提出的“基本形成符合發展需要和國際慣例的稅收、信用和監管等法律法規體系”，“加快制定既切合我國實際又符合國際慣例的金融稅收和法律制度”，“建立公平、公正、高效的金融糾紛審理、仲裁機制”，“建立貼近市場、促進創新、信息共享、風險可控的金融監管平臺和制度”等一系列改善金融發展環境的任務和措施，基本上屬于國家立法機關制定法律或國家立法機關授權國務院立法或授權最高法院發布規范性文件的層面。其實，由國務院《意見》提出這些國務院自身不應、不能、不宜解決的問題，已經說明國家立法機關該出手了。就現實情況而言，我國金融活動的含金量與我國金融法規的層級很不相匹配；就國際金融中心建設立法而言，若在關鍵環節和體制性瓶頸問題上取得新突破，必須由國家立法。
國家立法的艱巨性。上海國際金融中心立法涉及個人利益、企業利益、行業利益、部門利益、地方利益、國家利益、外國企業和個人的利益。美國的金融立法史已經證明，金融立法充滿著正邪之間的較量。如，美國立法者和監管者對場外衍生工具的監管政策并非自始至終一直采取不干預政策，經歷了監管提倡者與自律者相互較量的過程，而且在較長的一段時間內其主流觀點可能仍是后者。上海建設國際金融中心，須引進國外先進規則，也勿廢本土文化優秀基因。虛擬經濟必須為實體經濟服務。“堅決反對嚴重脫離實體經濟和實際需要的金融創新。”（2009年4月24日中國銀監會主席劉明康在國際掉期與衍生工具協會（ISDA）第24屆北京年會所言）更多關注經濟主體的有效需求，而非金融家的指標熱情。國際金融中心，必然伴隨跨國資金集中，資金集中必然導致風險集中。國際金融危機再一次告誡我們金融創新是一把雙刃劍。我們要珍視這一歷史事件，汲取經驗教訓，審時度勢，主動立法，適時出臺金融中心建設的專項法律，以推動我國金融相關法律發展，維護國家金融經濟安全。
國家立法的重要性。如果說30年的改革開放，使中國的經濟大門洞開的話，那么國際金融中心的建成，將意味著中國經濟體內的血液將與世界各經濟體的血液混合。金融中心就是一國或國際經濟的血液中心。上海國際金融中心建設，既不同于舉辦一屆精彩的奧運會，也不同于舉辦一次難忘的世博會，事關我國經濟的可持續發展，甚至國家經濟安全。每個國家都把對金融控制權列為國家戰略問題，中國當然也不例外。對此，國家立法機關必然給予高度關注。需要指出的是，制定有關上海國際金融中心的法律固然重要，監控有關的行政法規、地方法規、部門規章、政府規章、司法解釋等規范性文件是否違法違憲，也是國家立法機關的重要職責。
國家立法的前瞻性。我們已經進入了一個金融非常動蕩的時代。“中國需要的是一個能夠在金融危機發生后收拾殘局的金融體系。” （2004年中國金融國際年會上，麻省理工斯隆管理學院Thurow•Lester教授在闡述其對金融危機的理解時所言。）金融市場是一個變幻莫測的市場，我們的立法行為必須帶有一定的前瞻性，否則一旦事件發生，在“法無規定不為罪”的法制時代，就無法應對。如在震驚中外的“327國債期貨事件”中，管金生在證券市場大規模的違法行為卻沒有相應的法律界定，其最后被判17年有期徒刑的判決理由，并非是巨額透支炒作國債期貨而是受賄等行為。事發第二天，上交所發出《關于加強國債期貨交易監管工作的緊急通知》，緊接著中國證監會財政部聯合頒布了《國債期貨交易管理暫行辦法》，中國終于有了第一部具有全國性效力的國債期貨交易法規。但為時已晚，前事不忘，后事之師。
國家立法的實例。實踐中有些急需立法解決的金融法律問題已經出現。如國際金融衍生交易是處在全球金融領域最前沿的業務，上海建設國際金融中心，肯定要引進ISDA主協議制度。中國人民銀行公告〔2009〕第4號同意中國銀行間市場交易商協會發布《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議》文本，明確規定《主協議》關于單一協議和終止凈額結算等約定適用于金融衍生產品交易。但我國《企業破產法》的規定，在司法實踐中還存在不確定性。為適應金融衍生品高速發展的需求，很多國家通過一般法律原則或者通過引進專門的立法為凈額結算提供法定保護，確立終止凈額制度在法律（包括破產法）上的有效性。我國立法機關應當盡快通過適當的立法方式或立法解釋，明確《主協議》中單一協議和終止凈額結算條款在《企業破產法》上的法律效力。
八、創新制定國際金融中心的司法解釋
我國各級人民法院越來越深刻地認識到維護金融債權，是防范金融風險，促進經濟、金融發展和社會穩定的大事。“法院在審理涉及商業銀行的案件時，一方面按照平等原則將銀行作為普通的當事人對待，同時又將銀行作為特殊的當事人，對金融案件予以高度關注，因為銀行的錢大部分來自儲戶。”（原最高人民法院副院長李國光先生在滬為上海金融法制研究會組織的“2004金融法制論壇”作《走向法治的中國金融業》演講時所言。）筆者深感以最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》、《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》等為代表的一系列司法解釋，字里行間體現著最高司法機關的大局意識與責任意識。然而，在上海國際金融中心建設過程中，面對金融創新實踐可能超越現行法律規范的情況下，如何創新制定適用于國際金融中心特殊情況的“司法解釋”，以及時審理有關金融糾紛案件，是擺在最高人民法院和上海市高級人民法院特別是浦東新區人民法院和黃浦區人民法院面前的一項艱巨任務。比如國際金融衍生交易中遇到破產情況用凈額結算確定債權債務關系等許多問題，國內法律界定不明，糾紛一旦發生，如無仲裁約定，則需要司法最終解決，法官如何裁量？更何況破產案件本來已很復雜！如果破產人為金融機構，其難度不堪設想？
規范性文件顯示，上海市高級人民法院在金融司法方面的創新工作較早地得到了最高人民法院和中國人民銀行的肯定。例如，1980年2月29日，上海市高級人民法院印發了《關于人民法院執行民事判決向銀行調取當事人存款問題的通知》。后最高人民法院和中國人民銀行認為，該《通知》中提出的幾點意見，對于保證民事判決的執行是必要的，也是可行的，于1980年6月16日聯合發文轉發了該《通知》，望各地人民法院和人民銀行參照執行。再如，上海市高級人民法院在審理金融機構的案件中，針對金融機構在經營業務中出現的問題進行了研究，1999年7月29日向中國人民銀行上海分行提出了《關于進一步規范金融機構存貸款業務防范金融風險的建議》。中國人民銀行上海分行認為《建議》所提到的情況頗具代表性與普遍性，是當前金融工作中特別在防范金融風險方面所應密切關注的，于1999年8月19日印發了《關于轉發上海市高級人民法院有關規范存貸行為司法建議和情況通報的函》。鑒于《建議》中提到的情況具有普遍性和借鑒意義，同年12月10日中國人民銀行印發了《關于轉發上海市高級人民法院有關規范存貸款行為司法建議的通知》，要求中國人民銀行各分行及營業管理部、政策性銀行、國有商業銀行、其他商業銀行結合本行在經營業務中出現的問題，注意規范操作。
近幾來，上海市高級人民法院發布了一系列與金融直接相關的規范性文件，如2006年《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》和《宏觀政策調控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》，2007年《關于保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽章或書面承諾是否應承擔保證責任問題的解答》、《關于擔保法適用中兩個問題的解答》、《關于企業借款合同被確認無效后借款人應否賠償出借人利息損失問題的解答》、《關于審理民間借款合同糾紛的若干意見》、《關于執行案件實行專人查控財產的若干意見（試行）》、《關于涉外民商事案件確定主要外幣貸款利率的解答》，2008年《關于企業作為出借方借款給個人的借貸行為效力問題的解答》、《關于積極應對金融危機服務經濟發展的若干意見》、《關于審理房地產買賣與抵押租賃交叉糾紛若干問題的意見》、與中國證券登記結算有限責任公司上海分公司制作《關于證券協助執行備忘錄》、《關于加強借款糾紛案件調解合法性審查的意見》等。
需要說明是，上述這些解答、意見、備忘錄等地方法院規范性文件的效力可能很低甚至根本就沒有法律名份，不能作為司法解釋，但其約束力和影響力卻很強，在金融機構工作的人士都會感同身受。同時，鑒于政府規章和部門規章在司法實踐中僅有“參照”效力，法律效力很不穩定。筆者建議，為解決有關金融規章效力不穩定性和由此對商業銀行經營行為的法律效力的不確定性影響，涉及金融業務的規章制定部門，不妨采用商請最高法院或高級法院會簽后發文，或直接請求最高法院先行司法審查，同時由最高法院將執行有關金融規章的問題印發有關法院，以求保障金融企業經營的有效運行。
繼上海浦東新區法院和黃浦區法院率先成立專業金融審判機構后，2009年上海市高院、市中院也已成立專業金融審判庭。至此，上海市法院系統率先在全國三級法院成立金融審判庭，加強能動司法，發揮金融審判的引領規制作用，在金融審判組織上已經邁出了創新一步。由于銀行借款合同糾紛訴訟案件數量多、標的大、案情大多相對簡單，而訴訟費用高，考慮到這些案件有一定行業特點，可否考慮制定諸如《上海地區金融案件審理辦法》等規定，先行先試，簡化程序，提高效率，節省成本。例如，根據《民事訴訟法》關于財產保全和先予執行中規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”此規定對于一般民事經濟糾紛案件可行，但是對于大額金融案件訴訟中，當金融機構通過法院凍結了借款人巨額資金時，若借款人提供一些非資金性實物替換擔保，適用該規定解除凍結措施就非常不妥，因為銀行資產需要有流動性。《上海地區金融案件審理辦法》可否考慮做出更合理的針對性規定呢？
九、引導企業建章立制和適用國際慣例
我國《公司法》規定，設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員（包括公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員）均具有約束力；股份有限公司董事會“制定”公司的“基本管理制度”；股份有限公司經理“擬訂”公司的基本管理制度、“制定”公司的“具體規章”。商業銀行法、保險法、證券法等金融法規以及銀監會、保監會、證監會、財政部等金融監管規章都要求、引導金融機構制定業務規則，建立健全風險管理和內部控制規章制度。
以商業銀行為例，銀行業素有“鐵賬本、鐵算盤、鐵規章”的“三鐵”之稱。我國的商業銀行發展到今天，都自覺或不自覺地重視規章制度建設工作。規章制度建設的體系、規劃、計劃、體例、流程等各個環節，都日趨完善。至2009年6月，筆者所在的上海銀行股份有限公司總部就制定了“基本規章”36部、“具體的規章”81部、“操作規章”650部。對正在邁向國際金融中心建設的商業銀行而言，規章制度建設工作還任重而道遠。國際金融中心，必然是金融產品創新中心；而金融產品創新中心，必然是包括合同文本在內的相關產品規章制度創新中心。正所謂“一流企業訂規則，二流企業做品牌，三流企業搞服務，四流企業拼價格”。
金融企業的建章立制活動，一方面是貫徹落實國家法規和監管規章的強制要求，另一方面也是確保金融企業實現經營管理目標的自覺要求，具有客觀必然性。實際上，金融企業的所有產品無一例外的是通過規章制度形式表現出來的。特別是金融企業的創新制度，往往為監管規章的先導和基礎。可見，在討論上海國際金融中心的立法形式問題時，很有必要深入研究金融企業的規章制度建設工作。從某種意義說，企業規章制度建設的實質就是“企業立法”。我國銀行業員工會發現，在改革初期工農中建四大國有銀行的規章制度是作為“部門規章”看待的。另外，金融企業對現行金融法律、法規和規章及其征求意見稿提出修改意見和建議活動，也是金融企業參與金融立法的重要方式。還需補充說明的是，金融企業在辦理信用證、保函、保理、福費廷、國際金融衍生交易等涉外業務時，往往要與客戶在交易合同中明確約定以某某國際慣例作為該合同的準據法。表面上看這只是兩個或幾個金融企業之間的私法行為。但是，我們仔細深入思考就會發現實際上這也是金融企業的造法活動。最具有代表意義的是在國際金融衍生交易中金融企業為控制信用風險所簽的ISDA主協議。可見，如何激發金融機構尤其是上海金融企業機構建章立制的活力，也是國際金融中心競爭力的關鍵方面，當然也需要監管機構科學合理地引導。至于金融企業之間的一些“交易習慣”，在某些情況下，可能直接被視為法律性規范。《中華人民共和國合同法》第22、26、60、61、92、125、135、294、368條對“交易習慣”已有規定；最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號）又對“交易習慣”做出了進一步解釋。當然，就一般情況下，國際金融中心的“交易習慣”更具有代表性。
十、盡早規劃國際金融中心的法規體系
可能很多人要問，這個問題是否提得太早點了吧？筆者以為，應該在1992年即黨的“十四大”報告提出盡快把上海建成國際金融中心時就開始考慮了。就上海國際金融中心立法的時間段而言，可劃分為四個階段：最為關鍵的當然是國發〔2009〕19號《意見》發布即2009年到2020年的“形成期”；2020年以后將進入“發展完善期”；值得全面系統總結的則是1992年至2009年的“形成初期”；1992年以前至改革開放之初應為“探索期”。
上海國際金融中心立法，應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴，這是必須堅持的基本原則。同時，鑒于國際金融中心的開放性、試驗性、規范性、示范性，上海國際金融中心的法規體系，既要滿足上海服務全國的需要、又要符合通行的國際慣例的要求。最終，隨著上海國際金融中心全球化進程的加深，應該逐步與世界金融中心的法制趨同。
建立健全比較完備的上海國際金融中心的法規體系，務必動員各方力量，明確相關部門的責任，根據國家金融改革發展的大局和上海的實際需要與可能，區別輕重緩急，盡早啟動立法規劃、合理編制年度計劃、及時組織解讀培訓、定期進行檢查評價；同時，對已出臺的各種相關法規政策，適時進行修改、清理、匯編、編纂。不要忽視對有關國際金融中心建設法規的清理工作，正如中國銀監會政策法規部主任黃毅所言“清理不容易，不清理了不得”。凡是經歷過法規清理工作的人，大都嘗過“剪不斷，理還亂”的折磨。堅決避免出現“廢法、修法難于制定新法”的現象，我們應以播種綠化地的精神，搞上海的金融立法，以根治蘇州河的精神，抓上海的法規清理。因此，筆者建議上海市推進國際金融中心建設領導機構，盡快組織“上海國際金融中心法規信息系統”建設，并形成“立、改、廢”相結合的長效良性工作機制。
△ 結語
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