[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱121595次
1、 簡(jiǎn)易設(shè)立程序
《德國(guó)有限責(zé)任公司法》一直要求，有限責(zé)任公司的章程，必須采用公證形式。其目的是“確保法律安全和遵守設(shè)立規(guī)則”，[24][24] 但是，公證形式增加了設(shè)立成本，也不符合歐洲其它國(guó)家法律的發(fā)展趨勢(shì)；與德國(guó)相比，目前歐洲很多國(guó)家的有限責(zé)任公司的章程都不需要公證形式，例如英國(guó)有限責(zé)任公司章程需要采用書(shū)面形式即可。因此，公證形式在德國(guó)一直廣受批評(píng)。[25][25]
《政府草案》試圖引入簡(jiǎn)易設(shè)立程序，在一定范圍內(nèi)取消公證形式的要求。《政府草案》對(duì)此是這樣規(guī)定的：“使用附件1規(guī)定的模板時(shí)，章程只需要采用書(shū)面形式，并且股東的簽名經(jīng)過(guò)認(rèn)證即可。”[26][26] 按照《政府草案》的規(guī)定，引入簡(jiǎn)易程序的最重要優(yōu)點(diǎn)是節(jié)省了公證費(fèi)用。[27][27] 盡管《政府草案》并未明確規(guī)定，但按照范本本身的內(nèi)容，它只適用于不多于3名股東，并且只有一個(gè)董事的有限責(zé)任公司。[28][28] 《政府草案》認(rèn)為，對(duì)于多于三名股東的公司，“通常非常需要咨詢意見(jiàn)，因此不能取消公證形式”。同時(shí)，《政府草案》還認(rèn)為，對(duì)于商號(hào)，“設(shè)立者可以向當(dāng)?shù)毓ど虡I(yè)協(xié)會(huì)（Industrie- und Handelskammer）咨詢有關(guān)章程的問(wèn)題；同時(shí)，商號(hào)在當(dāng)?shù)厥欠窬哂锌蓞^(qū)別性，可以通過(guò)電子登記在線檢索”，所以，設(shè)立者選擇商號(hào)可以取消公證，不需要公證員的意見(jiàn)；對(duì)于企業(yè)目的，“由于它只能在章程范本給出的三種選項(xiàng)（商品交易、商品生產(chǎn)、服務(wù)）中選擇一種，因此，（取消公證）也不存在任何問(wèn)題”。[29][29]
《政府草案》的規(guī)定一定范圍內(nèi)取消了公證形式，盡管非常小心，但對(duì)此仍然存在反對(duì)意見(jiàn)。對(duì)此，《法律委員會(huì)報(bào)告》重新規(guī)定，按照簡(jiǎn)易程序設(shè)立公司，同樣需要公證形式，它認(rèn)為：“《政府草案》規(guī)定的無(wú)須公證的模板，被需要公證的模板取代。這樣，對(duì)是否取消公證要求存在的疑問(wèn)，就不需要考慮了。此時(shí)，賦予在標(biāo)準(zhǔn)情形下使用簡(jiǎn)易程序的可能，仍能達(dá)到所需要的目的。準(zhǔn)備范本，將三個(gè)文件（章程、董事任命書(shū)和股東名單）合并到一個(gè)檔中，而且草案第15條第2a項(xiàng)規(guī)定的費(fèi)用可以免除，這樣同樣可以簡(jiǎn)化（設(shè)立程序）。”[30][30] 2008年11月1日起生效的《有限責(zé)任公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《有限責(zé)任公司法》）按照此建議作出了新的規(guī)定。它雖然仍保留了簡(jiǎn)易設(shè)立程序的規(guī)定，但未能取消公證形式。
新《有限責(zé)任公司法》附件1規(guī)定了章程模板（Musterprotokoll）。根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第2條第1a款第1句至第3句，不多于3名股東，并且只有一個(gè)董事的有限責(zé)任公司，可以采用簡(jiǎn)易程序設(shè)立；此時(shí)，公司章程必須使用章程模板，并且不得更改其內(nèi)容。按照簡(jiǎn)易程序設(shè)立有限責(zé)任公司的主要優(yōu)點(diǎn)是：章程范本即視為股東名單，不必另外制作股東名單（新《有限責(zé)任公司法》第2條第1a款第4句）；同時(shí)，《政府草案》曾建議章程范本內(nèi)已經(jīng)包含了董事的任命，不需要另外制作董事任命書(shū)。而且在使用標(biāo)準(zhǔn)合同時(shí)，就可以免除公正義務(wù)。[31][31]當(dāng)然體現(xiàn)股東身份真實(shí)性的簽名，還是需要經(jīng)過(guò)公證。另外，由于按照簡(jiǎn)易程序設(shè)立公司仍需要公證，因此，新《有限責(zé)任公司法》規(guī)定的章程范本與《政府草案》相比，有一個(gè)重大改變：允許設(shè)立人自由約定公司目的。
所以，最終通過(guò)的新《有限責(zé)任公司法》，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)取消公證形式要求的目的。盡管《法律委員會(huì)報(bào)告》說(shuō)明了這樣做的理由，但是，這種簡(jiǎn)易程序，顯得一點(diǎn)都不“簡(jiǎn)單”，其在實(shí)務(wù)中的作用，是存在疑問(wèn)的。
此外，在改革方案中取消了政府審批的要求，將注冊(cè)法院審核范圍限制在對(duì)股東出資的合法性有重大懷疑的范圍中。而且按照德國(guó)的2007年1月日生效的《電子工商登記、合作社登記和企業(yè)登記法》的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了公司電子工商登記的目的。從而使德國(guó)企業(yè)登記平均時(shí)間縮短到16.6天內(nèi)完成。
2、企業(yè)主（有限責(zé)任）公司（Unternehmergesellschaft）[32][32]
由于歐洲法院判例要求各國(guó)承認(rèn)外國(guó)設(shè)立的公司，因此，按照外國(guó)設(shè)立的德國(guó)企業(yè)數(shù)量不斷增加。德國(guó)有限公司制度，面臨著其它國(guó)家法律制度的競(jìng)爭(zhēng)。特別是，越來(lái)越多的企業(yè)青睞于英國(guó)的有限公司，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前在德國(guó)已經(jīng)有超過(guò)46000家英國(guó)有限公司。[33][33] 其中一個(gè)很重要的原因就是英國(guó)有限公司無(wú)最低注冊(cè)資本的限制。[34][34]
規(guī)定最低注冊(cè)資本數(shù)額，是為了確保公司擁有一定的資產(chǎn)，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。1892年德國(guó)《有限責(zé)任公司法》就規(guī)定，最低注冊(cè)資本為20000馬克。這在當(dāng)時(shí)是一個(gè)很高的數(shù)字。直到自1980年，這一數(shù)字才被提高到50000馬克；引入歐元后，折算為25000歐元。設(shè)立德國(guó)有限責(zé)任公司需要較高的注冊(cè)資本限額，一直受到批評(píng)。
相比之下，英國(guó)有限責(zé)任公司一直沒(méi)有最低注冊(cè)資本的限制，法國(guó)的有限責(zé)任公司，2003年8月1日開(kāi)始，也取消了最低注冊(cè)資本限制。顯然，德國(guó)有限責(zé)任公司制度在競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位。
2005年《有限責(zé)任公司法》的修改嘗試，即《最低注冊(cè)資本法修改草案》，就打算將最低注冊(cè)資本降低到1000元。2006年《專(zhuān)家草案》接受了原《最低注冊(cè)資本法修改草案》的規(guī)定，仍規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本從25000歐元降低到10000歐元。
對(duì)《專(zhuān)家草案》這一規(guī)定，曾經(jīng)存在諸多不同意見(jiàn)。部分學(xué)者認(rèn)為，降低到10000歐元是不夠的；但是，2006年9月斯圖加特舉行的德國(guó)法學(xué)會(huì)第66次大會(huì)（Der 66. Deutsche Juristentag）卻認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保持最低注冊(cè)資本25000歐元的限額。[35][35] 德國(guó)公證員協(xié)會(huì)，也認(rèn)為最低注冊(cè)資本應(yīng)保持在25000歐元，而不應(yīng)降低。[36][36]
2006年《政府草案》中規(guī)定了不受最低注冊(cè)資本限制的企業(yè)公司,它不是一種新的公司形態(tài)，而是有限責(zé)任公司的一種例外形態(tài)。因此，《法律委員會(huì)報(bào)告》認(rèn)為：“（由于引入了企業(yè)公司），對(duì)于只需要很少注冊(cè)資本的小企業(yè)和創(chuàng)業(yè)者，已經(jīng)為其提供了有限責(zé)任公司的另一種靈活多變的選擇，這樣就能夠增強(qiáng)其與外國(guó)相應(yīng)的法律形式的競(jìng)爭(zhēng)力”。[37][37] 也就是說(shuō)，增加了企業(yè)公司制度，就無(wú)需再修改普通有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本限額了。最終，在新《有限責(zé)任公司法》中，最低注冊(cè)資本未予修改，仍維持25000歐元，每個(gè)股東的出資至少100歐元（新的《有限責(zé)任公司法第5條》）；但規(guī)定了無(wú)注冊(cè)資本限制的企業(yè)公司，實(shí)際上是在一定條件下取消了最低注冊(cè)資本的限制。
新《有限責(zé)任公司法》第5a條關(guān)于企業(yè)公司的主要規(guī)定是：
第一，企業(yè)公司的注冊(cè)資本不受最低限額的限制。
第二，公司商號(hào)必須包含“企業(yè)公司（有限責(zé)任）”（即Unternhemengesellschaft (haftungsbeschränkung)或UG (haftungsbeschränkung)）字樣。這是因?yàn)椋髽I(yè)公司的注冊(cè)資本不受限制，注冊(cè)資本一般比較低，交易相對(duì)人應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，應(yīng)當(dāng)讓其了解這一情形。[38][38]
第三，公司登記時(shí)資本必須全額繳足，而且不得實(shí)物出資。既然注冊(cè)資本可以任意確定，那么完全可以按照股東實(shí)際繳付的現(xiàn)金確定，當(dāng)然也沒(méi)有必要允許股東分期出資或者實(shí)物出資。[39][39]
第四，每年利潤(rùn)填補(bǔ)往年虧損后，不得全額分配，要提取25%的法定公積金，它只能用于增加資本、填補(bǔ)當(dāng)年虧損和填補(bǔ)往年虧損。根據(jù)《政府草案》，提取法定公積金的目的是，“相當(dāng)?shù)偷淖?cè)資本的有限責(zé)任公司，能夠在幾年內(nèi)得到更高的自有資本”，同時(shí)，由于這類(lèi)有限責(zé)任公司，“通常股東和董事混同，股東可以按照自己的生活需要，確定董事報(bào)酬”，因此，“應(yīng)當(dāng)對(duì)利潤(rùn)分配予以限制”。[40][40] 《政府草案》還指出，如果違反該款規(guī)定進(jìn)行利潤(rùn)分配，那么，確認(rèn)年度報(bào)告和利潤(rùn)分配報(bào)告的決議，類(lèi)推適用《股份法》第253條和第256條，都是無(wú)效的。此時(shí)，公司有權(quán)請(qǐng)求股東返還違法分配的利潤(rùn)，董事根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第43條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。
第五，存在支付不能的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)立即召開(kāi)股東大會(huì)；而不像普通有限責(zé)任公司，直到虧損總額達(dá)到注冊(cè)資本的一半時(shí)，才必須立即召開(kāi)股東大會(huì)。這也是非常合理的規(guī)定，因?yàn)椋?cè)資本很低的股份有限公司，不必到虧損總額達(dá)到注冊(cè)資本的一半的程度，就很容易破產(chǎn)。
第六，公司注冊(cè)資本增加到普通有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本額25000歐元后，不再適用企業(yè)公司（有限責(zé)任）的規(guī)定，但商號(hào)仍可保留。
企業(yè)公司在實(shí)務(wù)中的作用，還需要等待時(shí)間的檢驗(yàn)；同時(shí)，企業(yè)公司可能也會(huì)面臨特殊的法律問(wèn)題。從目前來(lái)看，企業(yè)公司在實(shí)務(wù)操作中，可能會(huì)涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：
第一，實(shí)際上，只有首期出資低于12500歐元時(shí)，才有必要采用企業(yè)公司的形式。因?yàn)椋胀ㄓ邢薰镜牡怯洉r(shí)可以只繳納半數(shù)資本，首期出資高于12500歐元時(shí)，完全可以通過(guò)分期出資予以實(shí)現(xiàn)，而不必受到企業(yè)公司嚴(yán)格的法律規(guī)制。[41][41]
第二，雖然股東設(shè)立企業(yè)公司，是為了減少出資額，但是，注冊(cè)資本也不能過(guò)低，否則，會(huì)給股東帶來(lái)過(guò)高的風(fēng)險(xiǎn)，甚至注冊(cè)資本有可能不足以支付設(shè)立費(fèi)用，導(dǎo)致公司一設(shè)立就破產(chǎn)。[42][42]
第三，考慮到企業(yè)公司嚴(yán)格的法律規(guī)制，有學(xué)者還建議，股東可能應(yīng)當(dāng)盡快將盈利轉(zhuǎn)化為注冊(cè)資本，以轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ㄓ邢挢?zé)任公司。[43][43]
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