[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱121612次
上述規(guī)則，在新《有限責任公司法》中繼續(xù)保留。而同時，新《有限責任公司法》為了降低交易成本、提高交易效率，對資本三原則做出了更多的例外規(guī)定。特別是，新法對康采恩中的現(xiàn)金庫（Cash-Pool）制度持鼓勵態(tài)度，在關于資本的規(guī)定中，特別考慮到了現(xiàn)金庫制度，并做出了一些特別規(guī)定。
新《有限責任公司法》關于有限責任公司資本制度的修改主要包括：
1、 出資
（1） 股份和出資義務的關系
舊《有限責任公司法》第14條規(guī)定：“股東的股份（Geschäftsanteil）根據(jù)他承擔的原始出資（Stammeinlage）確定。”也就是說原始出資與股份是兩個不同的概念：原始出資是指股東認購的注冊資本的份額，由此決定股東出資義務；股份是股東對公司所占份額，是股東權利義務的總和。這意味著，股份的面額由原始出資確定。[63][63]
新《有限責任公司法》改變了這樣的表述。新《有限責任公司法》第14條規(guī)定：“對每份股份，應當繳納一份出資。出資的數(shù)額根據(jù)公司成立時章程確定的每個股份的面額確定。增資時增加的出資數(shù)額根據(jù)認購表示確定的股份的面額確定。”按照這一規(guī)定，出資義務是根據(jù)股份面額確定的。而原始出資實際上是股份面額的同義詞。[64][64] 而且，這一術語目前已經(jīng)不合時宜，只是為了避免修改其它法律中相關條款，才將原始出資這個概念暫時保留。[65][65]
同時，新《有限責任公司法》在表述上還有意區(qū)分了公司成立時的出資和增資時的認購。這樣表述的目的是明確：如果第57h條第1款規(guī)定的增資以公司資產(chǎn)轉增的方式進行，或者由于第34條規(guī)定的回收股份，而導致股份面額增加，股東并不負有附加的出資義務。[66][66]
（2） 一人公司不需要出資擔保
根據(jù)舊《有限責任公司法》第7條第2款第3句規(guī)定，一人有限責任公司登記時，設立人必須對尚未到期的貨幣出資提供擔保。該規(guī)定的出發(fā)點是，在多個股東的有限責任公司中，一個股東無力出資時，其它股東應當根據(jù)《有限責任公司法》第24條分擔其出資義務；而在一人有限責任公司，股東無力出資，公司無法從其它股東處得到補償，因此，股東應當提供擔保。[67][67]
《政府草案》認為，這一規(guī)定，“根據(jù)實務的狀況可以廢除，它是公司設立時不必要的步驟”。[68][68] 因此，新《有限責任公司法》刪除了舊法第7條第2款第3句，同時，舊法第8條第2款第2句、第19條第4款，也相應刪除。它給一人公司提供了平等的待遇，以方便公司隨著市場的行情而迅速設立。
（3） 隱性實物出資
隱性實物出資（Verdeckte Sacheinlage）是指，表面上采用了貨幣出資的形式并支付了出資，但實際上，從經(jīng)濟角度來看，公司在接受出資的同時還負有購買實物的義務。[69][69]
舊《有限責任公司法》第19條第5款規(guī)定：“原始出資的支付，采用貨幣以外的方式，或者通過與轉讓財產(chǎn)的對價相互抵消的方式，只有其符合第5條第4款第1句規(guī)定的時候，股東才免除出資義務。”
通說及判例將舊《有限責任公司法》第19條第5款類推適用于其它“隱性實物出資”的情形。也就是說，不僅與轉讓財產(chǎn)的對價抵消會構成隱性實物出資，與股東出資義務產(chǎn)生時已經(jīng)存在的其它債權抵消，特別是返還貸款、利潤分配等，屬于債權的隱性實物出資。[70][70] 聯(lián)邦最高法院在一個判例中，還進一步認為，在增資時，對于未來的債務進行抵消，只要在增資決議時已經(jīng)做出了抵消約定，那么也可以構成隱性實物出資；而且，只要用以抵消的交易，與增資決議在時間上非常接近，就推定在增資決議時已經(jīng)做出了抵消約定。[71][71]
2006年，聯(lián)邦最高法院在一個判例中，認為，采用現(xiàn)金庫制度的有限責任公司，在設立或者增資時，同樣應當適用關于隱性實物出資的判例確立的規(guī)則；法律對這種形式的融資并無特別規(guī)定。[72][72] 這一判例對現(xiàn)金庫持消極態(tài)度，有人甚至認為，這一判例幾乎宣布了“現(xiàn)金庫制度死亡”。[73][73]
對于隱性實物出資，股東的出資義務不能免除。同時，類推適用《股份法》第27條第3款第1句，公司與股東之間的交易中，負擔行為和處分行為均無效。[74][74] 也就是在股東的隱性實物出資被視為無效時，股東不但沒有免除出資義務，而以出資的實物也很難收回。比如公司破產(chǎn)時，股東的出資義務不能免除，而由于交易無效，股東對公司的不當?shù)美埱髾嘧鳛槠飘a(chǎn)債權，往往無法得到實現(xiàn)。當然在民法領域的特定情況下，按照Zweigert與Koetz的觀點當一個買受人根據(jù)無效買賣合同獲得了交付給他的出賣物的所有權后淪為破產(chǎn)，或者他已把該買得物為他的一個債權人設置了擔保，抽象原則在實踐上就具有重大的意義。因為出賣人只有債法上的返還請求權，所以他既不能根據(jù)破產(chǎn)法第43條的規(guī)定，提出從破產(chǎn)財產(chǎn)中剔除出賣物的請求，也不能根據(jù)民事訴訟法第771條的規(guī)定對出賣物的抵押處理提出抗辯。對此，那些不承認抽象原則的外國法律毫無例外地規(guī)定：買賣合同無效時所有權不得轉移，而抽象原則因此賦予出賣人所有權之訴權，依此權利他可以對抗破產(chǎn)債權人和強制執(zhí)行的債權人對出賣物的執(zhí)行。抽象理論是否也適合公司法中股東的隱性實物出資被視為無效時，股東能否收回實物，可以討論。不過，德國公司法判例同時允許隱性實物出資的補正，以緩和這種嚴厲的法律效果。通過股東決議，將金錢出資轉換為實物出資的，并且符合了實物出資的條件，隱性實物出資就得到補正。[75][75]
新法在對判例確立的“隱性實物出資”法律制度進行了取舍，《政府草案》認為，原來的判例過于嚴厲，應當予以緩和。“隱性實物出資”的判斷標準，往往不夠明確，會給股東帶來意想不到的責任，這并不符合法律的目的。[76][76]
同時，《政府草案》還指出，判例中隱性實物出資的補正并無太大的意義，因為隱性實物出資往往到公司破產(chǎn)時才發(fā)現(xiàn)，這是已經(jīng)無法補正；因此，在法律中應當直接規(guī)定隱性實物出資的補正。[77][77]
在這一指導思想下，新《有限責任公司法》將原第19條第5款的規(guī)定移到第19條第2款第2句，同時在第19條第4款規(guī)定了隱性實物出資：“股東支付貨幣出資，但基于一項與承擔出資義務相結合的約定，從經(jīng)濟上看，應當全部或者部分被視為實物出資的（隱性實物出資），股東的出資義務不能免除。但關于實物出資的合同和發(fā)生法律效果的行為，不因此而無效。股東的出資義務，在公司登記在商事登記簿時，與財產(chǎn)的價值相互抵消；如果財產(chǎn)后來才移轉給公司，在財產(chǎn)移轉時抵消。抵消在公司登記在商事登記簿之前，不發(fā)生效力。財產(chǎn)價值數(shù)額的證明責任，由股東承擔。”根據(jù)新《有限責任公司法》第56條第2款，隱性實物出資的規(guī)定，同樣適用于增資過程中。
由此可見，新《有限責任公司法》關于隱性實物出資的規(guī)定有三個特點：第一，繼續(xù)沿用原來判例確認的隱性實物出資的概念；第二，緩和了原來判例中過于嚴厲的法律后果，規(guī)定隱性實物出資不影響實物出資的合同的效力，也即肯定隱性出資是一種合法的出資方式；第三，允許購買的實物價值與出資義務相互抵消，也就是說，將股東的責任限制在實物與現(xiàn)金的差額上。
《政府草案》認為，對于隱性實物出資的清償效果，法律有意未將故意規(guī)避法律的行為作為例外，這樣提高了法律的確定性。而且，在實務中應當考慮到，“現(xiàn)金庫（Cash-Pool）”制度常常構成隱性實物出資。[78][78] 新法意在鼓勵現(xiàn)金庫制度的發(fā)展，因此，廢除了聯(lián)邦最高法院2006年判例中現(xiàn)金庫過分嚴格的規(guī)則。[79][79] 如果采用現(xiàn)金庫制度，康采恩各企業(yè)均將現(xiàn)金統(tǒng)一交付給控制企業(yè)，那么，在從屬企業(yè)對控制企業(yè)有金錢債務的情形下，控制企業(yè)向從屬企業(yè)出資時，所支付的現(xiàn)金直接進入現(xiàn)金庫，這意味著，控制企業(yè)的出資義務與從屬企業(yè)的債務相互抵消；根據(jù)新《有限責任公司法》第19條第4款，只要從屬企業(yè)信用狀況良好，控制企業(yè)的債權價值足額，那么控制企業(yè)的出資義務就可以得到免除；即使債權不足額，那么控制企業(yè)也僅僅對差額部分負責。
《政府草案》認為，這樣的規(guī)定并未產(chǎn)生債權人保護的漏洞。“如果隱性實物出資具有足額的價值，那么，僅僅因為形式上不符合實物出資的規(guī)定，而要求股東再次出資作為懲罰，顯然是不公平的。如果隱性實物出資價值不足額，那么，股東負有支付他負擔的出資義務與財產(chǎn)價值差額的義務”，此時，再加上第19條第4款第3句關于舉證責任的規(guī)定，足以保護債權人的利益。[80][80] 不過，有學者對此表示懷疑，其認為，在實務中，在公司經(jīng)營過程中，債權人往往無法了解公司與股東的關系，難以扣押公司對股東的差額請求權；公司一般也不會主動對股東主張權利；只有到公司破產(chǎn)時，破產(chǎn)管理人才有可能行使該請求權，這對于債權人的救濟可能已經(jīng)太晚。[81][81]
按照新《有限責任公司法》第19條第4款的規(guī)定，隱性實物出資的制裁性大大降低，與《有限責任公司法》第9條第1款相比，只有股東的舉證責任一項，仍可稱得上制裁規(guī)定。[82][82]
聯(lián)邦最高法院在2002年一個判例中確定的證據(jù)推定規(guī)則，即承擔貨幣出資義務和進行抵消的交易之間的時間關系，[83][83] 在新《有限責任公司法》中被拒絕采納。《政府草案》認為，“判例評價一項約定的貨幣出資經(jīng)濟效果時，考慮了承擔貨幣出資義務和交易行為之間的時間關系；但與某些觀點不同，草案拒絕做出這樣的規(guī)定。因為這一期間很容易被規(guī)避；同時，由于已經(jīng)對股東隱性實物出資的法律效果進行較大緩和，這樣規(guī)定的必要性大大下降。而且，這種明確的期間規(guī)定，反而會給已經(jīng)簡化的法律規(guī)范變得復雜。”[84][84] 不過，《政府草案》同時明確表示，判例仍可在法律規(guī)定的范圍內，繼續(xù)發(fā)展對隱性實物出資的構成要件和證明責任規(guī)則。[85][85]
特別需要注意的是，2008年11月1日生效的《有限責任公司法施行法》第3條第4款做出的過渡規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，對于2008年11月1日前實施的出資行為，如果根據(jù)舊法不產(chǎn)生免除出資義務的效果，那么其法律效果適用新《有限責任公司法》第19條第4款和第5款的規(guī)定。但在2008年11月1日前對此已有生效判決或者股東和公司的約定的，則仍然適用舊法。
也就是說，新法對2008年11月1日前的行為，具有不真正的溯及力，也就是說，對過去的法律事實，從新法生效時起，按照新法確定法律效果。根據(jù)《有限責任公司法施行法》第3條第4款，按照舊法規(guī)定不能免除出資義務的隱性實物出資，只要符合新《有限責任公司法》第19條第4款的規(guī)定，那么出資義務自2008年11月1日就全部或者部分消滅。這是考慮到，舊法中隱性實物出資的法律效果過于嚴厲，達到了不合理的程度，應當盡力緩和。因此，該過渡規(guī)定，賦予了新法不真正的溯及力。
（4） 出資重新支出
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