[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱121600次
原來的判例認為，如果股東構成了實際董事（faktischer Geschäftsführer），也就是，股東雖未被任命為董事，但超越股東的經營監(jiān)督權限，事實上像董事一樣長期參與公司經營，對公司的經營始終做出像董事一樣的決策，他同樣負有申請破產的義務。[159][159] 這一判例，在新《破產法》第15a條的適用中，應當繼續(xù)采納。[160][160]
（3） 刑事責任
2008年德國有限責任公司法改革時，違反申請義務的刑事責任規(guī)定，也從《有限責任公司法》轉移到《破產法》中。舊《有限責任公司法》第84條第1款第2項被刪除，移到新《破產法》第15條第4款和第5款中。而且，由于申請破產義務擴展到股東，刑事責任同樣也擴展到股東。
（4） 侵權責任
2008年德國有限責任公司法改革前，判例就認為，舊《有限責任公司法》第64條是《民法典》第823條第2款意義上的保護性法律。董事違反申請破產義務，將承擔侵權責任。[161][161] 在新法中，這一判例的觀點應當繼續(xù)適用。新《破產法》第15a條同樣屬于《民法典》第823條第2款意義上的保護性法律，侵權責任的義務人，也從董事擴大到包括股東在內。
2、 減少破產財團的責任
舊《有限責任公司法》第64條第2款規(guī)定：“董事在公司支付不能發(fā)生或者確認資不抵債后，繼續(xù)支付的，應當向公司賠償。但在這個時間之后仍符合普通營業(yè)者注意的支付，除外。對于賠償請求權，第43條第3款和第4款規(guī)定相應適用。”判例認為，該規(guī)定中的“支付”，應當廣義理解，包括導致公司財產減少的各種給付，如交付商品、讓與權利、提供服務、出具支票等。[162][162]
新《有限責任公司法》第64條繼續(xù)做出了同樣的規(guī)定。根據《政府草案》的解釋，雖然在新法中仍使用“支付”一詞，但并不意味著要對其使用范圍進行限制，判例中對支付的廣義解釋，應當繼續(xù)被采納。[163][163]
舊《有限責任公司法》第64條第2款的規(guī)定，以公司已經存在破產原因（發(fā)生支付不能或者資不抵債）為前提，并未規(guī)定董事實施的導致公司陷入破產的行為。新《有限責任公司法》填補了這一漏洞。[164][164] 《政府草案》同時也指出，擴展董事的責任是非常謹慎的，因為對于有限責任公司，董事負有服從股東指示的義務。不過，股東的指示如果導致公司陷入支付不能的情形，該規(guī)定顯然違反了股東的法定義務，根據新《有限責任公司法》第64條所參引的《有限責任公司法》第43條第3款，董事有權拒絕服從。因此，如果董事懷疑對股東的支付可能導致支付不能，那么董事必須履行自己的職務義務，而不是簡單服從股東的指示。[165][165]
新《有限責任公司法》第64條第3句規(guī)定：“如果向股東的支付，必然導致公司支付不能的支付，那么，董事負有相同的義務，但考慮到第2句規(guī)定的注意義務（即普通營業(yè)者的注意義務），不能發(fā)現的除外。”《政府草案》認為，“這一規(guī)定的適用范圍非常有限，前提條件非常明確，對董事并無過分的要求。”[166][166]
《政府草案》特別指出，新《有限責任公司法》第64條第3句中，董事的支付行為與公司支付不能必須具有因果關系；如果股東已經支付了適當補償，那么顯然并無因果關系。[167][167] 同樣，公司對股東支付后，公司仍可正常經營，經過較長時間后，才發(fā)生支付不能，也不能僅僅從“假如當初不支付，那么如今就不會支付不能”的條件關系出發(fā)，就認為二者具有因果關系。[168][168]
新《有限責任公司法》第64條第3句規(guī)定雖然比較謹慎，但與其它相關法律制度相比，確實為債權人提供了更有效的保護。根據新《有限責任公司法》第30條和第31條的規(guī)定，公司將用于保持注冊資本的財產支付給股東的情形，而新《有限責任公司法》第64條第3句則規(guī)定了公司將財產支付給股東導致支付不能的情形。另一方面，《破產法》第129條以下公司向股東的支付行為的撤銷，而根據新《有限責任公司法》第64條第3句，債權人可以向董事主張權利，得到更快的救濟，同時，與破產法上的撤銷權相比，新《有限責任公司法》第64條第3句規(guī)定的行為，債權人的舉證責任較輕，他不需要證明受領人的惡意。[169][169]
3、 股東貸款
股東作為公司的投資者，本應向公司出資。但如果股東以貸款代替出資，那么一方面達到了出資的目的，另一方面，當公司破產時，又以自己的貸款債權向公司主張分配破產財產，顯然債權人是非常不公平的。因此，1980年《有限責任公司法》修改時，增加了第32a條和第32b條關于補充自有資本性股東貸款的規(guī)定。按照其規(guī)定，補充自有資本性股東貸款應當作為后位破產債權，在破產債權之后得到清償。按照判例，對于補充自有資本性股東貸款，繼續(xù)類推適用《有限責任公司法》第30條和第31條關于返還出資的規(guī)定。也就是說，股東提供的補充自有資本性股東貸款，在彌補虧損的范圍，公司不得向股東償還，否則，根據《有限責任公司法》第31條，股東應將其返還給公司。[170][170]
對補充自有資本性股東貸款最大的批評意見是，它缺乏明確的判斷標準，導致法律的不確定性。因此，新《有限責任公司法》將“補充自有資本性”這個條件被取消，對股東貸款一視同仁。《政府草案》指出，新的規(guī)定，有利于簡化法律規(guī)范，“對于一個健康的有限責任公司，公司機關和股東應當面對一個簡單而明確的法律框架”。[171][171]
由于舊《有限責任公司法》第32a條和第32b條實際上是破產法的內容，因此，新《有限責任公司法》刪除了舊法第32a條和第32b條，而是在《破產法》中做出相應規(guī)定。同時，增加了第30條第3句的規(guī)定：“向股東歸還貸款，或者基于在經濟上等同于股東貸款的法律上行為產生的債權，而進行給付，第1句同樣不適用。”
根據這一規(guī)定，原來的判例對股東貸款類推適用返還出資的規(guī)定的觀點，在新法中不再適用。
在破產法中，對于股東貸款的規(guī)定，也進行了相應的修改。根據2008年11月1日開始生效的《破產法》（以下簡稱新《破產法》）第39條，有限責任公司的股東貸款或者經濟上等同的債權，均為后位破產債權。不過，舊《有限責任公司法》第32a條第3款的例外規(guī)定，在新《破產法》第39條第4款和第5款中繼續(xù)被接受，對部分內容做了更明確的規(guī)定。[172][172] 按照其規(guī)定，債權人在支付不能、存在支付不能的危險或者資不抵債期間，為了重整而取得債權的，在重整完成之前，對于現在或者新的貸款債權或經濟上等同的債權，不適用股東貸款的規(guī)定；對于持股10%以下的股東，同樣不適用股東貸款的規(guī)定。
新《破產法》第135條第1款，將適用范圍從補充自有資本性股東貸款擴大到為股東貸款。根據新《破產法》第135條第1款的規(guī)定，破產申請前10年內為股東貸款提供的擔保和破產申請前1年內償還的股東貸款，均可撤銷。
關于股東擔保的第三人貸款，新《破產法》第44a條接受了舊《有限責任公司法》第32a條第2款的規(guī)定，[173][173] 新《破產法》第135條第2款接受了舊《有限責任公司法》第32b條的規(guī)定，但將其作為破產法上的撤銷權予以規(guī)定；[174][174] 同時，兩條規(guī)定均將適用范圍從補充自有資本性的貸款擴大到所有貸款。對于股東擔保的第三人貸款或者經濟上等同的債權，根據新《破產法》第44a條，第三人只能就超過股東擔保范圍的部分，在破產程序中對公司主張；根據新《破產法》第135條第2款，第三人在破產公司在破產申請前1年內償還的，其償還行為可以撤銷。
與《破產法》類似，《撤銷法》第6條也進行了修改，將適用范圍擴大到一切股東貸款；同時，《撤銷法》增加了第6a條的規(guī)定，這意味著，對于股東擔保的第三人貸款，其還款行為，在法律規(guī)定的條件下，也可以在破產程序外撤銷。《政府草案》指出，這填補了過去法律中，舊《有限責任公司法》第32b條指適用于破產程序，而還款行為不能在破產程序外予以撤銷的漏洞。[175][175]
對于資不抵債的判斷，在2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》生效前，判例認為，在判斷公司是否資不抵債時，補充自有資本性股東貸款盡管作為后位破產債權，但仍計算在負債當中。除非股東明確做出表示，表明債權在公司其它債權人得到清償后才清償。[176][176] 這是因為，申請破產的董事，往往無法準確判斷一項貸款是否屬于補充自有資本性股東貸款。[177][177]
《政府草案》指出，新法取消了“補充自有資本性”這一概念，對一切股東貸款一視同仁，判斷標準已經非常明確，因此，在判斷資不抵債時，作為后位債權的股東貸款，不應算入負債。[178][178] 《法律委員會報告》不同意《政府草案》的做法，其認為，法律必須給董事提供明確的判斷標準，因此，仍應遵循判例的觀點，也就是說，只有債務人和債權人明確約定為后位破產債權的股東貸款，才能不算入負債。[179][179] 因此，新《破產法》第19條第2款第3句按照法律委員會的觀點，對資不抵債的計算方式做了新的規(guī)定。
2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》關于股東貸款的新規(guī)定，可能會給股東帶來新的風險。如果股東從資產良好的公司中收回貸款后，將股份讓與第三人，那么，假如公司在1年內破產，償還貸款的行為就可以被撤銷，股東的利益將受到損害。在實務中，有學者建議，如果股東打算讓與股權，那么，他應當收回貸款后1年再讓與，或者將貸款債權與股權一并讓與，才能避免風險。[180][180]
4、 股東取回權的限制
與股東的貸款的基本思想一致，股東本應向公司出資，但卻僅僅向公司提供財產使用權，而公司破產時又向公司主張取回權，顯然對債權人也是非常不公平的。對于“補充自有資本性財產使用”，判例類推適用舊《有限責任公司法》第32a條的規(guī)定，確立了以下三個規(guī)則：
第一，股東將財產交給公司使用，如果具有補充自有資本性，那么，公司支付的租金導致公司自有資本不足注冊資本的，將違反資本維持原則，公司有權請求股東返還租金。[181][181]
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