[ 鄧曉雄 ]——(2003-6-27) / 已閱129621次
1．應該根椐最惠國待遇不可能完全得到執行的現狀，堅持自己的立場，充分利用《服務貿易總協定》的例外規定，詳細列出哪些服務部門開放是有條件的，即要求對方在某些部門上對等地開放。同時，對于我國競爭力較弱，而談判對手比較強的某些服務部門，我們可以提出充分的理由，對競爭力較強的對手附加條件并適當縮小開放度；對競爭力較弱的談判對手則可提高開放程度，以換取這些國家服務市場對我方市場準入程度與條件更寬松和深入26 。從表面上看，這樣做，有悖于最惠國待遇規定，但在服務貿易中，只要在最惠國待遇中列出充分的例外理由，就可以達到上述目的。
2．根據《服務貿易總協定》，最惠國待遇的豁免、經濟一體化、勞動一體化、毗鄰國家之間交換服務生產和消費及其它某些例外規定，不受最惠國待遇條款約束，因此，我國要善用這些規定，減少最惠國待遇對我國服務貿易的影響。像我國和10多個國家（地區）毗鄰，我國與毗鄰國之間在運輸、電信、旅游、人員移動等專業服務上相互給予的優惠是可以免除最惠國待遇的。尤其是我國大陸和臺灣、香港及澳門等我國特別關稅領土之間的優惠，更有充分的理由可以免除最惠國待遇原則的適用。
3．根據《服務貿易總協定》第5條第(4)、(8)款規定，經濟一體化協議對任何成員方不應提高在各個服務部門或分部門中在該協議之前已適用的服務貿易的壁壘水平，而且不得對其他成員方從此項協議中可能增加的貿易利益謀求補償，為此，我國應加強對歐盟、北美自由貿易區、東盟等經濟一體化組織的研究，尋找能夠使我國獲得最大利益的各種可能途徑。
4．在政府采購方面，由于不受最惠國待遇的約束，因此，我國可加大政府對國內服務的采購力度，以扶持國內服務業和服務貿易的發展。
第三章 國際服務貿易與國民待遇原則
一、國民待遇原則的基本內涵
國民待遇是指在國際服務貿易中，締約國之間相互保證給予任何第三國的優惠和豁免，也給予締約國對方27 。國民待遇原則是隨著資本主義社會的產生和發展而于19世紀初產生的。資本主義國家為了其自身發展的需要，在國外簽訂協定時，規定了“國民待遇”條款，并在國內法中作出規定，加以確認和保護。這對于促進資本主義生產力的發展，無疑具有積極作用。隨著各國間經貿交往的日益頻繁，國民待遇原則所起的作用越來越重要，它已成為世界貿易組織非歧視原則的基石28。隨著世界貿易組織管轄范圍從貨物貿易延伸到服務貿易、知識產權和投資等領域，國民待遇也發展成為服務貿易領域的重要原則。國民待遇條款形式上是互惠的、平等的，即國民待遇必須對等，不得損害對方國家的經濟主權，并且限于一定的范圍。但由于締約國雙方的經濟實力和地位的不同，往往在實質上是片面的和不平等的29 。
《服務貿易總協定》第17條規定，每一成員方應在其承擔義務計劃表所列的部門中，和依照表內所述的各種條件和資格，給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，就影響服務提供的所有規定來說，不應低于給予其本國相同的服務和服務提供者。根據這一規定，一締約方提供國民待遇的義務由其在減讓表中的承諾所決定，而不像在《關稅與貿易總協定》中那樣是一種普遍適用的原則。在依據減讓表內各種條件和資格列出的部門中，各締約方從影響服務提供角度，給予其他締約方的服務和服務提供者待遇，不應低于給予其本國同類服務和服務提供者的待遇，但是，這并非要求締約方彌補有關服務或服務提供者因其本身的特性形成的競爭劣勢。換句話說，一國只在減讓表中列出的部門范圍內履行國民待遇義務。
二、國民待遇的性質及其在《服務貿易總協定》中的體現
《關稅與貿易總協定》中的國民待遇義務是無條件的和強制性的。《關稅與貿易總協定》第3條第（4）款規定“一締約方領土的產品輸入到另一締約方領土時，在關于產品的國內銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的全部法令、條例和規定方面，所享受的待遇應不低于相同的本國產品所享受的待遇”。而根據《服務貿易總協定》第17條第（1）款規定“每一成員方應在其承擔義務計劃表所列的部門中，和依照表內所述的各種條件和資格，給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，就影響服務提供的所有規定來說，不應低于給予其本國相同的服務和服務提供者”。第（2）款規定“一成員方可通過給予其他任一成員方的服務或服務提供者，予以與給予己方相同或不同的待遇，來達到本條第（1）款的要求。”這意味著，國民待遇義務屬于承諾義務，締約方可以根據自己的具體情況進行承諾，可以自己決定在那些部門或分部門實施國民待遇，并可為實施國民待遇的條件和限制開列清單。
在享受國民待遇的對象方面，《關稅與貿易總協定》只包括產品（第3條），《服務貿易總協定》包括了產品和生產者，即服務和服務提供者（第17條第（1）款）。
國民待遇的義務并不要求與本國服務及服務提供者在形式上相同對待30。《服務貿易總協定》第17條第(3) 款規定“如果一成員方修改其服務或服務貿易提供者的競爭條件，以有利于自己的服務和服務提供者，則形式上相同的待遇或形式上不同的待遇，應被認為對其他成員方的同類服務提供者不利。”這一規定要求國民待遇必須是實質上的，而非形式上的。形式上不同，但在操作過程中不會引起假定歧視的情況較為普遍地存在。無論形式上是否相同，只要這種待遇實際改變了本國服務或服務提供者與外國服務或服務提供者競爭地位，就可以認為具有歧視性。例如在金融業中，許多國家都對銀行的資本資產比例作了限制規定。這些限制是適用于該國的所有銀行的，目的是為了銀行業的安全。但是，由于東道國往往將外國銀行在本地的分支機構視為獨立的銀行，而外國銀行分支機構的資本規模一般較小，更多地是依賴其母行的供給，因而這一規定對外國銀行分支機構的限制要高于當地銀行。同樣，外匯管制雖然是平等地實施于一國所有的銀行機構的，但由于外國銀行分支機構對外部資金的依賴往往較本地銀行為重，外匯管制對前者的不利影響要遠遠大于后者31。而《關稅與貿易總協定》對國民待遇的規定中并沒有實質性要求。這是由于服務的特殊性決定的。服務客體是無形的，服務提供者和服務消費者要同時同地進行交易32，這種特殊性決定了服務貿易更易受到干擾，甚至以形式上的平等達到實質上的不平等的目的，如前例所述。
根椐《服務貿易總協定》，與最惠國待遇不同，國民待遇屬承諾義務而非普遍義務，加上各國服務業及服務貿易的發展不平衡，決定了國民待遇難以得到普遍執行，實際上許多國家都只實行對等互惠的國民待遇。在國際服務貿易實踐中，世界各國均采用對等、互惠的國民待遇，并且有一定的限制范圍。1989年12月15日，歐共體通過了“關于協調有關從事信貸機構業務的法律、規則和行政規章以及修改77/780號歐共體指令的第二項理事會指令”，即第二項銀行業指令。根據該指令，如第三國存在對歐共體信貸機構的歧視待遇，即歐共體信貸機構未能享有國民待遇，未得到同樣的競爭機會和“有效的市場準入”，歐共體委員會可發起談判，對形勢進行補救33。美國1996年新頒布的電訊法案規定，美國將根據對等原則給予他國電訊服務者進入美國市場的機會和待遇，對尚未開放電訊和新聞媒介市場的國家則仍維持原有限制34。我國對國際服務貿易也實行“對等、互惠”的國民待遇35。
三、超國民待遇和低國民待遇
根椐《服務貿易總協定》的規定，國民待遇原則要求相關成員給予境外服務提供者不低于境內服務提供者的待遇36。也就是說，它并不禁止任何成員給予境外服務提供者高于境內服務提供者的待遇，這種高于境內服務提供者的待遇又叫超國民待遇37。許多國家尤其是發展中國家（包括我國）為了吸引外資來發展本國家經濟，在許多服務業領域對外國投資者提供超國民待遇，如產業優惠、地區優惠、稅收優惠和各種補貼政策。這些超國民待遇可以大體分為三種：第一種是區分國家提供的優惠。根椐《服務貿易總協定》關于最惠國待遇的規定，這種優惠是不允許的，但經濟一體化是除外的。第二種是地區優惠，即對本國內特定的地區提供優惠。世界貿易組織主張一國對外貿易法規要具有全國的統一性，貿易制度要具有較高的透明度，反對利用地區差別實行傾銷或補貼38。這就是說，地區優惠從原則上講是世界貿易組織是所反對的。但根椐《服務貿易總協定》第2條第（3）款“本協定的規定不得解釋為可以阻礙任何成員方與其毗鄰國家，僅限于為了方便彼此邊境毗鄰地區而交換當地生產和消費所提供或賦予的利益”，這意味著，邊境地區交易可以實行優惠待遇。根據《服務貿易總協定》的規定，國民待遇是一種承諾義務，可以預定各種條件和資格，且必須是實質上的國民待遇而非形式上的國民待遇，如果把地區優惠列入市場準入條件中，且沒有在實質上違反國民待遇，就應該是允許的；第三種是產業優惠。對此，《服務貿易總協定》及世界貿易組織的其它文件，均沒有限制性規定，也就是說，產業優惠是允許的。
低國民待遇，顧名思義，就是低于國民待遇的待遇。根椐《服務貿易總協定》的規定，國民待遇是一種承諾義務，服務貿易自由化是一個漸進的過程，每一成員方根椐所承擔的義務開放服務貿易，即在所承擔的義務外可以實行低國民待遇。但要加入世界貿易組織，要達成多邊協議，能夠實行低國民待遇的領域將會很有限。
四、國民待遇原則的例外
(一)一般例外
《服務貿易總協定》第14條關于一般例外的條款包括導言和具體例外兩部分。導言為“在實施這類措施上不應在情況相同的國家間，構成武斷的、或不公正的歧視、或對服務貿易隱含著限制性”。具體例外包括從（a）--（e）5項。從導言與具體例外的邏輯關系來看，應該同時滿足二者的規定才能作為例外來處理。具體例外（a）項是為保護公共道德或維護公共秩序的需要。附注中規定只有某一社會基本利益受到真正和極其嚴重的威脅時，才可引用公共秩序例外措施。（b）項為保護人類、動物或植物的生命或健康的需要。隨著人類文明進步，這一需要越來越引起人們的重視，各國紛紛制定技術標準，在用來保護人類、動物或植物的同時，也被用來作為貿易壁壘，使服務貿易遭受損害。1994年烏拉圭回合達成的技術性貿易壁壘協議，對技術標準作出規定，其中與國際服務貿易最密切的是證書制度，協議要求各締約方在制訂或實行證書制度時不得有意給國際貿易設置障礙，協議要求各締約方盡早在出版物上發出通知，說明擬采用的證書制度，公布證書制度所采用的規則39。（c）項是為服從與《服務貿易總協定》規定不相抵觸的法律和規定的需要。（d）項是旨在確保公正、有效地征收或收取直接稅而實施差別待遇。（e）項是因避免雙重征稅或因參加任何避免雙重征稅的國際協議或協定而實施差別待遇。
（二）政府采購例外
《服務貿易總協定》第13條、第17條（國民待遇）的規定不適用于作為政府目的為政府服務機構采購用的法律、法規或規程。與最惠國待遇一樣，政府采購在國民待遇中同樣可以例外處理。
（三）經濟一體化例外
《服務貿易總協定》第5條規定，協議不阻止成員方成為經濟一體化的成員，只要該一體化協議取消現有的歧視性措施，和/或禁止新的或更多的歧視性措施。
（四）緊急保障措施
如前所述，與《關稅與貿易總協定》相類似，《服務貿易總協定》規定了可以實施緊急保障措施，這意味著，當一國在某一服務部門進口激增，對該服務部門造成嚴重損害或嚴重威脅的情況下可以實施違反國民待遇的措施。但《服務貿易總協定》對緊急保障措施的規定只是初步規范，缺乏具體的、可操作的規范。
五、國民待遇原則在我國服務貿易領域的適用現狀及“入世”后的對策
改革開放以來，我國與70多個國家簽訂了投資保護協定，幾乎每項都有最惠國待遇條款，而只在1986年中英協定和1988年中日協定等少數幾個協定中規定了國民待遇原則40。根據最惠國待遇的要求，這幾個協定的國民待遇條款已經自動無條件適用于以前或今后與我國簽訂的含有最惠國待遇條款的國家。也就是說，我國已經給了這些國家的國民待遇。
在國內法中，在實體法方面，根據《憲法》第18、23條規定，“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，……它們的合法權利和利益，受中華人民共和國法律的保護”。“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利與利益”。根據《對外貿易法》第23條的規定，“中華人民共和國在國際服務貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定中所作的承諾，給予其他締約方、參加方市場準入和國民待遇。”1999年10月1日施行的《合同法》代替了原有的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》，該法第2條規定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他經濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”作為自然人、法人或經濟組織的外商投資者、中外合資企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業都平等地適用合同法，實行的是完全的國民待遇。《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”第8條規定：“在中華人民共和國領域內的民事活動，適用于中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。”“本法關于公民的規定，適用于中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。”實行的也是國民待遇。《公司法》第18條明確規定：“外商投資的有限責任公司適用本法。”《著作權法》第2條規定：“外國人的作品首先在中國境內發表的，依照本法享有著作權。”“外國人在中國境外發表的作品，根椐其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。”《專利法》第18條規定：“在中國境內沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的依照互惠原則，根椐本法辦理。”《商標法》第9條規定：“外國人或者外國企業在中國申請商標注冊的，應當按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協議或者共同參加的國際條約辦理。”實行對等的國民待遇。
在程序法方面，《民事訴訟法》第5條規定：“外國人、無國籍人、外國企業和組織有同等的訴訟權利和義務。”《刑事訴訟法》第16條規定：“對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規定。”《行政訴訟法》第71條規定：“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權利和義務。”
上述法律除《合同法》外，都規定我國實行的是對等、互惠的國民待遇。《中共中央關于制定國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標的建議》指出：“我國將‘逐步對外商投資企業實行國民待遇’”41在新頒布的《合同法》中沒有提到對等、互惠的國民待遇，甚至對外國人、無國籍人沒有特殊的規定，從立法精神來看，實行的是完全的國民待遇。《服務貿易總協定》中的國民待遇要求相關成員給予境外服務提供者不低于境內提供者的待遇。它并不禁止任何成員給予境外服務提供者高于境內服務提供者的待遇。一些發展中國家為了吸引外資，主動給予外商較國內企業優惠的待遇42。我國在沒有實行“對等、互惠”國民待遇的服務領域，也存在著超國民待遇和低國民待遇。超國民待遇表現為我國對有些服務業的外國投資者稅收優惠、進出口權的放寬、外匯管制的放寬等方面，如外商投資企業和外國企業所得稅按不同的地域或投資項目享有不同的優惠，最低稅率可以低至15%43。而國內企業的所得稅是33%44，根據《中外合資經營企業法實施細則》、《中外合作經營企業法實施細則》也有類似規定，而國內企業則沒有這類優惠。根據我國法律規定，外商投資企業普遍享有進出口權，可以直接進口生產所需要的原材料，機器設備，可以直接出口自己生產的產品，而絕大多數國內企業進出口業務必須委托有進出口權的單位代理45。這種超國民待遇一方面確實能起到吸引外資發展我國服務業的作用，另一方面又容易造成國內外企業之間的不公平競爭，損害民族服務業的發展，容易造成假合資、假擴資、逃避國家稅收現象的發生，容易造成外資投向集中于資金回收快的行業和地區，造成服務業的行業與地區不平衡，從而損害服務業的健康發展。低國民待遇包括投資領域的限制、當地成份要求、出口實績要求和貿易平衡要求，表現為對外商投資部門和領域的限制，審批手續和收費的歧視，原材料國內購買等規定，如我國1997年12月修訂的《外商投資產業指導目錄》中，對外商投資運輸、內外貿易、旅游、房地產、金融及相關行業進行限制，禁止外商投資郵政、電話、廣播影視、新聞等行業46。《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》、《對外合作開采海洋石油資源條例》都規定企業所需原材料、燃料、配套件等，應盡先在中國購買。同等條件下盡先在中國購買，即屬當地成份要求。《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《國務院關于鼓勵外商投資的規定》里，都有貿易平衡和出口實績要求，《外資企業法》第3條規定：“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，并且采用先進的技術和設備，或者產品全部出口或者大 部分出口。”《外資企業法實施細則》第3條規定：“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展，能夠取得顯著的經濟效益，并應當至少符合下列一項條件：‘（1）采用先進技術和設備，從事新產品開發，節約能源和原材料，實現產品升級換代，可以替代進出口；（2）年出口產品的產值達到當年全部產品產值50%以上，實現外匯收支平衡或者有余的。’”《中外合作經營企業法》也有類似規定。我國還要求外商投資的商業企業出口必須大于進口，進口不得超過銷售總額的30%47。這些規定限制了引進外資，同樣會損害服務業和國際服務貿易的發展。
在加入世界貿易組織后，我國在國際服務貿易的國民待遇問題上，筆者認為應采取如下對策：
首先，根據《服務貿易總協定》第４條第(1)款規定，“不同成員方通過對承諾特定義務的協商，促使發展中國家成員方在世界貿易中更多的參與：(a) 通過發展中國家國內服務業服務力量的加強及效率和競爭力的提高，特別是在通過引進商業性技術方面；(b) 在促進銷售渠道和信息網絡的改善方面；(c) 對各部門市場準入的自由化以及對發展中國家有利提供服務出口的方式方面。”這一規定使發展中國家在開放服務業時采取一些限制措施成為合法，在實行國民待遇時同樣可以根據這一規定采取一些限制條件。我國作為發展中國家，服務業發展水平普遍低，在給予外商國民待遇時，應該采取一定限制條件，這是符合上述規定的。這些限制性條件應在談判中提出來，并在承諾義務的計劃表中列出。
第二，在符合《服務貿易總協定》的規則下，對我國服務業有目的地實行地區優惠、產業優惠，吸引外資發展我國的服務業及國際服務貿易。
第三，利用國民待遇的例外情況，對我國國內服務業實行優惠政策，壯大服務業的發展，促進我國國際服務貿易的發展。
第四，要加快立法步伐。對一些不合時宜的違反國民待遇的做法，尤其是低國民待遇，要盡快修改或廢止。尤其要放寬中小企業的進入領域，除關系國家安全和必須由國家壟斷的領域外，都應允許社會投資準入。所有向外商開放的領域都向國內企業開放。
第四章 國際服務貿易與市場準入原則
一、市場準入原則的基本內涵
所謂市場準入，是指一國允許外國的貨物、勞務與資本參與國內市場的程度48。《服務貿易總協定》第16條規定，一成員方給予其他成員方服務和服務提供者的待遇應不低于其在承諾義務的計劃表中確定的期限、限制和條件。如果一成員方作出允諾，承擔《服務貿易總協定》中的第一類“過境交付”貿易服務的市場準入義務，并且跨越國境的資本流動是該項服務的主要部分，那么該成員方就有義務允許進行這類資本流動。如果一成員方承諾《服務貿易總協定》的第三類“商業存在”貿易服務的市場準入義務，那么該成員方應允許有關的資本轉移至境內。這樣的規定實際上允許外商的匯付自由。
市場準入原則旨在通過增強各國對外貿易體制的透明度，減少和取消關稅、數量限制和其他各種強制性限制市場進入的非關稅壁壘，以及通過各國對外開放本國服務業市場所作出的具體承諾，切實改善各締約方市場準入的條件，使各國在一定期限內逐步放寬服務業市場開放的領域49 。
二、市場準入原則中的數量限制
服務的獨特性決定了國際服務貿易的市場準入中，幾乎不存在關稅壁壘，數量限制成為阻礙市場準入的主要措施。國際服務貿易市場準入原則的實質在于盡力減少或消除有關服務中的壟斷經營權利，允許其他締約方的服務提供者在本國境內設立機構并擴展商業性介入，即提供服務業開業權（介入權）50。《服務貿易總協定》規定：任何成員方，對作出承諾義務的服務部門或分部門，除了在其承諾義務的計劃表中列出外，對于其某一地區分部門或在整個國境內，不能維持或采用下述限制措施：（1）采用數量配額、壟斷和專營服務提供者方式，或以要求測定經濟需求的方式，來限制服務提供者的數量；（2）采用數量配額或要求測定經濟需求的方式，來限制服務交易或資產的總金額；（3）采用配額或要求測定經濟需求的方式，來限制服務交易的總數或以數量單位表示的服務提供的總產出量（但限制服務的投入量的措施是允許的）；（4）采用數量配額或要求測定經濟需求方式，來限制某一服務部門或服務提供者為提供某一具體服務而需要雇傭的自然人的總數；（5）要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業，才可提供服務的限制措施；（6）對參加的外國資本限定其最高股權比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制51。即要求各國在其作出了市場準入承諾的服務部門或分部門中，不能維持或采用以上列明的6項措施。從上述規定的邏輯結構來看，禁止數量限制是以承諾表中所作的承諾為前提的。
但是根椐《服務貿易總協定》的規定，也存在幾種數量限制措施的例外情況：
1．發展中國家更多的參與。不同成員方通過對承擔特定義務的協商，促使發展中國家成員方在世界貿易中更多的參與，其（c）項是對各部門市場準入的自由化以及對發展中國家有利的提供服務出口的方式方面，隱含著為鼓勵發展中國家更多的參與，經過協商，對數量限制可以放松52。
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