[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱94384次
1、僅超過基礎時效三至六個月內的，方可提起侵占罪自訴進行再救濟。
2、僅直接救濟判決書生效后三個月內方得提起侵占罪再救濟之訴。
當然，此構想與刑法第八十七條規定的五年追訴時效相沖突，故以修改刑法為前提。如不改，筆者建議亦可將第1個條件中的期間縮短為一至三個月。
3、依《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第五條“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”之規定，權利人提起侵占罪自訴時，不能提附帶民訴，法院只能責令退賠，不足的，只能另行提侵權民訴。且，從此法條看，退賠僅限原物或財產原值，不含孳息。但鑒于刑責之嚴厲性，促成調解的可能性更大，而一旦調解，將不追究義務人刑責，故擇侵占罪自訴雖可為權利人出氣，卻有可能收回的財產有限。
二、侵權之訴適用條件的解析
義務人拒調時效抗辯之侵權行為，不僅侵犯了權利人第一次起訴中所涉的財產權，還給權利人造成了訴訟費、保全費、律師費、差旅費、伙食費、住宿費、誤工費等損失，依侵權法理論，都可要求致害人賠償。筆者認為，在侵權再救濟之訴中支持之既可行，亦應該：
1、從權利人角度看。實務中，侵權案件，一般受害人獲賠數額均低于其實際損失，且訴訟過程中又生新損失。權利人提再救濟之訴，必又生新的上述幾個方面的損失，故支持權利人在直接救濟中的損失，不會使其獲利。
2、如義務人在直接救濟中同意以合理條件調解，表明義務人有解決問題的誠意，主觀惡性小，或僅是經濟困難。但如拒調，非要權利人啟動再救濟訴訟，說明其主觀惡性更大，應讓其承擔更多責任。故此設置符合過錯與責任相一致原則。
3、依三種再救濟之訴之原理，亦僅侵權之訴可要求義務人賠償直接救濟之訴中的訴訟費和保全等費用。因此費用非被侵占財產，不屬侵占罪的退賠范圍，亦不屬不當得利返還范圍。
4、綜上，因侵權之訴會增義務人義務，亦系三種再救濟之訴中義務人可獲最大再救濟效益的，故為之加了嚴格的限定條件。
三、不當得利之訴的適用條件解析
關于不當得利的再救濟之訴，無須多說，唯孳息以基礎時效內的為限。原因是，不在基礎時效內起訴，雖不足以視為權利人拋棄財產權，但可視為權利人拋棄時效過后之孳息。
關于第七條、第九條，筆者解析如下：
明確規定針對義務人在第一次訴訟中的拒調時效抗辯行為，權利人可再提起侵權之訴、不當得利之訴和侵占罪自訴維護自身合法權益，并為這三種訴規定較短時效，還可進一步將之明確寫入直接救濟的判決書中，甚至可明確告知權利人再次超過時效的，視為拋棄涉案財產權。基于直接救濟起訴，已足以認定：1、權利人未拋棄財產權，有明顯維權意識；2、當判決駁回權利人訴請時，其將明知義務人不想返還、償還。在此情形下，如若權利人第二次再超過時效，則“時效的不作為拋棄”不再是推定，而是鐵的事實，是法定。那么，時效取得和時效消滅將可名正言順地成立。
關于第八條，筆者解析如下：
一、關于基礎時效
在中國法學理論界，有觀點認為兩年基礎時效太短，不利于維護權利人財產權。筆者認為，兩年足矣，且從督促權利人行使權利、有利于調查收集證據、查清案件事實、有利于物盡其用的角度出發，筆者認為，一年足矣，甚至有些證據勿論一年，幾天、幾小時甚至幾分鐘就可能消失，故有民訴法第七十四條“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”之規定。但，世界各國均因怕侵犯權利人的財產權而不敢將時效期限定的太短。現在好了，在筆者創設的時效制度下，縮短時效期限已不會再侵犯權利人的實體權利，故可大膽縮之，從而有利于法院高效、快捷、及時地處理糾紛。
但，從遵從傳統及穩定法制角度出發，暫不宜對時效時限大改，故應仍以兩年普通時效為宜。
二、關于財產權減損時效和再救濟時效
1、財產權減損時效，非嚴格意義上的時效，只能算期間。因基礎時效屆滿，使時效已處于完成狀態，不可能再中止、中斷和延長，該時效只是敦促權利人盡快行使權利的期限，只是為完善時效制度而加入進去，成為時效制度的一部分的。故不適用中止、中斷和延長的規定。
2、關于再救濟的時效。從性質上說，應屬新的基礎時效，本應適用中止、中斷和延長的規定，但因其與前一基礎時效有密切關聯性，以前一基礎時效為基礎和前提，加之直接救濟失敗已足以使權利人覺醒，從而與普通基礎時效有重大差別。故為進一步敦促權利人，筆者將之設置為不適用適用中止、中斷和延長的規定。
第四節 立法構想的總體解析
一、讓權利人兩次起訴方能維權為必須
權利人如若在基礎時效期限內起訴，則足以證明其未拋棄涉案財產權，故應支持。但權利人超過基礎時效，且經法院審理查明無時效中止、中斷之情形，確已超過時效時，權利人在時效期限內是否拋棄過涉案財產權變得撲朔迷離，難以認定——如已棄，則已失財產權，不應支持；如未棄，為何時效內不主張？此亦當今訴訟時效支持論者的主張。既如此，就再給權利人一次證明其未拋棄的機會，允許其提起再救濟的三種訴。此亦對權利人怠于行使權利的懲罰，通過此，相信可很好地促使權利人盡量在基礎時效期限內起訴。從而實現時效制度的“督促權利人行使權利、有利于證據的收集和判斷并及時解決糾紛”之立法目的。
二、是否對義務人不公平
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