[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱94412次
第一節 取得時效、消滅時效、訴訟時效制度概說
公元前462年，平民保民官特蘭梯留（A.G.Terentilie）曾在民眾大會上提議編纂成文法，雖遭貴族反對，但后仍同意成立十人委員會，從事立法工作。委員們在希臘考察法制回來后，于公元前451年制定了法律十表，公布于羅馬廣場，因平民仍不滿，公元前450年改組十人委員會，又補充制定兩表，合稱《十二銅表法》（Lex Duodecim Tabularum）。[4]時效制度起源于羅馬法，《十二銅表法》第六表第三條規定：“占有土地的時效為二年，其他一切物品則為一年”[5]，“此最早之取得時效規定，后又確立消滅時效。”[6]完整的時效制度包括時效取得制度和時效消滅制度，時效取得制度更多適用于物權，即合法占有特定物一段時間后即取得物權；時效消滅制度更多適用于債權，即經過一段時間不行使，則喪失該債權。
學者姚新華、張俊浩認為“依時效的事實狀態要素和法律效果要素劃分有二類：取得時效和訴訟時效”[7]。學者魏振瀛也認為“時效可分為取得時效和訴訟時效”[8]。學者梁彗星則更為直接，認為“訴訟時效即消滅時效”[9]。筆者認為，這些觀點都值得商榷——縱觀世界各國民法法系關于消滅時效的規定，大致可分為三種立法主義——勝訴權消滅主義（亦有人主張系訴權消滅主義）、抗辯權發生主義和實體權利消滅主義。
一、法國的消滅時效
《法國民法典》（即拿破侖法典）第2219條規定：“時效謂依法律特定的條件，經過一定的時間，而取得財產的所有權或免除義務的方法�！钡�2262條規定：“一切關于物權或債權的請求權均經過三十年的時效而消滅，主張時效的人無須提出權利證書，并不得對其授用惡意的抗辯。”從這兩個法條及整個第二十章第五節之規定看，法國采勝訴權消滅主義。魏振瀛認為：此系“訴權消滅主義”，此主張由德國學者薩維尼（Savigny，Friedrich Karlvon；1779～1861）首倡，他認為時效完成后，其權利本身仍然存在，僅訴權歸于消滅，故不能請求法院為強制執行，稱為自然債[10]。筆者認為，“訴權消滅主義”的說法值得商榷——該法第2223條還規定：“審判員不得自動援用時效的方法�！币源送浦�，法院當不主動審查時效，不能以過時效為由拒收案件。故法國應屬“勝訴權消滅主義”，與中國同。至于義務人是否因過時效而取得拒絕履行抗辯權，無規定。
據此，筆者總結法國消滅時效的特點為：不喪失實體權利、僅消滅勝訴權、法官不主動審查。
二、德國的消滅時效
《德國民法典》第１９４條規定：“（１）要求他人作為或者不作為的權利（請求權），因時效而消滅。（２）因家庭法而產生的、以將來恢復親屬關系狀態為目的的請求權，不因時效而消滅。”及第２２２條“（１）時效完成后，義務人有權拒絕給付。（２）為清償時效已經消滅的請求權而履行的給付，雖然不知時效已經消滅，也不得請求返還。義務人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同。”從該規定看，德國采抗辯權發生主義，“該主張由德國學者歐特曼提出，他認為時效完成后，義務人取得拒絕履行抗辯權，如義務人自動履行，則視為放棄抗辯權，該履行行為有效�！盵11]對于法官是否應主動審查時效、主動援引時效進行判案，《德國民法典》無明確規定。
《臺灣民法典》第125條規定：“請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定�！奔暗谝话偎氖臈l“時效完成后，義務人得拒絕給付。請求權已經時效消滅，義務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或得提出擔保者，亦同�！睆拇艘幎ǹ矗_與德同。至于法官是否應主動審查時效，無規定。
據此，筆者歸納德、臺消滅時效的特點為：權利人不喪失實體權利，但喪失勝訴權，義務人取得拒絕履行抗辯權，法官是否應主動審查時效無規定。
三、日本的消滅時效
從《日本民法典》第一百六十七條“（一）債權，因十年間不行使而消滅。（二）債權或所有權以外的財產權，因二十年間不行使而消滅�！奔罢麄�第六章第三節的規定看，日本直接采取的是實體權利消滅主義。
綜上，筆者認為，將訴訟時效與消滅時效混為一談是不恰當的。
第二節 古中國未產生時效制度的原因探析
馬俊駒、余延滿認為，古中國也曾有過關于時效的零星規定，如：北魏孝文帝時規定：“所爭之田，宜年限斷，事之難明，悉屬今主�！边@是類似于取得時效的規定。《宋刑統》規定：“百姓所經臺府州縣遠年債負事，在三十年以前，而主保經逃亡無證據，空有契書者，一切不須為理。”這是類似于訴訟時效的規定[12]。筆者認為，不應牽強地將此理解為時效制度，此乃查明案件方法也，屬據舉證責任而斷案——前者為原告缺乏證明其為田產權人之證據，致“事之難明”，才將田斷給今主，言外之意，如有證據并可查明，田應歸原主，豈是時效取得？后者從“主保經逃亡無證據”看，屬借款人及保證人均逃亡，致無法核對契書真實性，故不支持，言外之意，如“主保均在”，可查明契書真實性，應支持，豈是時效消滅？筆者認為，兩者均屬特例，而時效制度應為常態制度，故應認定古中國無時效制度。
因尼羅河水泛濫，致洪水退去后需對土地重新丈量和分配，產生了平面幾何學。同樣，在火山、地震、洪水、瘟疫及戰爭等天災人禍影響下，致大量土地、房屋成“無主物”，對此情形如何處理，成為古中國與古羅馬之分水嶺，關于古羅馬，筆者通過第三節論述，現先考察古中國的做法。下面是華中科技大學法學院俞江教授關于中國古代土地的分析[13]（節選）——
中國歷史悠久，土地制度及其觀念，源遠流長。由此形成的傳統，浸潤人心。如不能辨其曲折與利弊，就無法廓清某些流行觀點的本來面目。而歷代諸家談土地觀念，往往及其一端而不及其余。比如，有人斷定古代中國長期適用土地私有制；相反的，又有人認為古代中國只有土地國有制。以單一的土地所有制或土地觀念去理解中國傳統土地觀，不免偏頗。重要的是，在實踐中的影響尤巨。
要明白中國古人的土地觀念，避不開《詩經·小雅·北山》中的著名詩句：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。從前后文看，是詩人抱怨任事不均，卻自然地流露出了當時人們關于土地的認識。如結合其他文獻，這種“溥天之下，莫非王土”的觀念，在西周時期土地所有制現狀的真實反映，不容置疑。懷疑者要說，如西周的土地皆屬天子，那諸侯裂土分封就無法解釋，也無法解釋《詩經·小雅·大田》篇中的名句：“雨我公田，遂及我私。”
其實，這些記載不矛盾。西周封建是出于政治的考慮，即“以蕃屏周”。封建之后，土地并非完全地屬于侯伯，只是由于世襲制，形成了事實的侯伯長期占有，但土地最高的權屬仍是周王。理論上，周王可收回封地。即在西周時，土地通過分封形成了二層的所有關系，這是認識西周土地關系的基礎。諸侯之下，又有卿大夫，各領有采邑，這又再次形成一種分割的土地所有關系。《大田》中的“雨我公田，遂及我私”，其中的“公田”之“公”，又是“公侯”之“公”，卿大夫相對于公侯是私屬；卿大夫之田，相對于公侯之田，即是“私田”。這種“私田”，仍是公侯所賜，它同樣可以收回，這又是二層的所有關系。
這些事實都說明，在西周的疆域里，土地非單一的歸屬關系。以某個卿大夫的采邑為例，它既是卿大夫的私家之田，也是國君的賜田，最后，還應歸結為周天子的土田。這種多層的土地所有觀念，在西周強盛時期是一種事實的存在，只是諸侯坐大后，慢慢就不這樣看了。但是，這種多層的土地所有關系及其相關觀念，是后世土地觀念演變的基礎。忽視這一觀念，就無法解釋中國政治史上的許多現象。比如中國古代稅賦制度，基礎就是土地王有觀。土地既然在理論上是王有的，占有土地的人，就負有向天子納貢的義務。“貢”，既表現了政治上的臣服，又是一種占有他人土地后應付的租金和勞役。所以，秦漢的土地稅又稱“租”。“租”的稱謂延續到隋唐，“租庸調”之“租”，仍是土地稅的正式稱謂。從《說文》看：“稅，租也。”這說明漢代“租”和“稅”仍相通。后來，為了區分私人土地的田租和國家對土地的征稅，租、稅二字才漸漸分開。
以租稅而言，既可說成是出于維持公共事務如戰爭、興修水利、行政管理等的需要，又可說是作為地主向佃耕的農民收取租金。這一點，早有人指出，如清人陳灃在《東塾讀書記·周禮》中說：“古者君授民田，其君若今之業主，其民若今之佃戶”。到民國，陳登原寫《中國田賦史》，對陳灃的看法很是贊賞。土地最高權屬公私不分的觀念，可遠追至西周以前，又可下溯至明清。后世，民間土地可以買賣，但無論土地如何流轉，土地最終歸屬于天子的觀念基礎沒有變。實際上，在古人的觀念中，不但土地，人身也是屬于天子的。國家輕徭薄賦，并不是出于保護土地所有權出發。如元英宗不肯加賦，理由是：“天下之民，皆朕所有。若加重賦，百姓必至困窮，國亦何益？”（《元史·英宗紀》）土地的權源，不是因私人的占有或勞動，而是天子賜予。天子給你土地，你才有。故“國稅”又稱“皇糧”。這個詞說明，不交國稅，皇帝老兒就沒得吃、沒得用了。這個觀念，又進一步影響著如何理解古代稅收的用途。既然土地歸根結底是皇帝的，那么，他要收租，只要不是太離譜，就得交。交上去后，至于皇帝兼全國土地的地主怎么用，跟農民（也是國有土地的佃農）沒有關系。
由此看來，要說漢代以后中國土地私有，泛泛地說沒問題，但要說中國是一個有著相當長的土地私有制歷史的國家，甚至認為歷代保護私有土地很有效，又令人不安。這其中的關鍵，就是必須結合土地觀念加以考察。其實，無論從土地的權屬觀念，還是保護狀況上觀察，古代中國的私有土地一直不完整。在觀念上，土地首先是皇帝的私產，平民能有土地，那是皇帝授予或“恩賜”的。這種“恩賜”不是贈送，因為贈送之后，物的所有權就轉移了�！岸髻n”是說，賜予平民一個能夠安居樂業的條件，受賜人得用地租和勞役作為代價。土地和地租是直接關聯的。
通過粗略地考察中國古代土地觀念史，可發現一些有趣的結論：從土地的最終權屬觀念看，既是皇帝的，又是國家的。也就是說，土地既是私人的，又是公共的，公私之間缺乏有效分界。這導致，當土地允許平民利用時，平民雖可以相對獨立地支配或處分土地，但卻不能對抗國家以地租和勞役方式進行的剝削。
這種關系換一個角度可以表達為：平民可以通過合法利用土地，在民間社會獲得相對獨立的財產和社會地位；但由于土地最終歸屬于皇帝兼政府，所以，平民在財產和人格上只能依附于它。
俞江教授的分析非常精辟。從時效制度起源看，最先出現物的時效取得，繼而出現債的時效消滅，何也？因財產最先體現為物，然后有債。從經濟學角度看，最初的交換是以物易物，故最初的借貸均以物的形式出現，致債權、物權不分。由上可見，在古中國，土地、房產等最重要財物無須運用時效制度即可實現資源優化配置，更勿論他物，致古中國失去建立時效取得制度之內在動機。使時效制度未能在中國萌芽，久而久之形成了欠債還錢、天經地義、父債子償的財產權制度，后積習難改，沿用至清末。
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