[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱18408次
( 四) 一般人格與具體人格的關系不同于哲學上的“一般”與“特殊”關系
一般人格語境下的“一般”，根本不同于哲學上的所謂“一般”，其與具體人格的關系，也不同于哲學上“一般”與“特殊”的關系。但在一般人格語境下很容易陷入邏輯混亂，難以表述和厘清一般人格與具體人格之間的現實關系。“一般”與“具體”這樣的修辭對偶，難免會令人產生望文生義的理解，使人認為二者之間是一般與特殊的關系，而這樣的認識是相當有害的。只要將一般人格與具體人格的關系理解為哲學上的一般與特殊關系，一般人格就有可能無限擴展，侵蝕具體人格權的地盤，使得具體人格權虛化而淪為一般人格的陪襯。
正是因為優劣并存，學界對于人格權法應否規定一般人格才呈現出截然不同的態度，并成為長久爭論的焦點。在比較法上，對于一般人格的引入也是慎之又慎。比如，在日本，因《日本民法典》深受德國民法的影響，其《民法典》第 709 條同樣面臨對人格權的保護過窄的問題，但對于承認一般人格權的壓力，日本最高法院卻選擇對權利作寬泛解釋的方式，認為《日本民法典》第 709 條中的“權利的侵害”與《法國民法典》第1382 條一樣，包括了廣泛的法律上應受保護的利益，[15]61而規避承認一般人格權。
三、一般人格理論在人格權法和人格權理論中的摒棄
( 一) 人格權法不應規定一般人格
學界關于一般人格理論在人格權法中的合適性論爭，糾結在人格權法應否規定一般人格這一核心問題上。
對民事立法應否規定一般人格，我國歷來存在肯定和否定兩種觀點。總體來說，肯定一般人格作用的學者是主流，其論據也不一而足。比如，有學者認為一般人格權已經成為我國人格權中的一項重要制度，與具體人格權一起共同對民事主體提供全面的人格保護。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》[法釋( 2001) 7 號]第 1條已經對于一般人格權進行了確認，因此，“一般人格權作為一項民法制度，必須納入民法的框架，這是一般人格權的宿命也是民法學者的使命”。[16]否定一般人格作用的學者比較少，所持理由主要有以下兩個方面: 一是有學者認為一般人格權產生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保護的一般條款，在我國民法典設置人格權保護一般條款的情況下，應當廢除“一般人格權”的概念;[17]二是有學者認為一般人格權是民法生出的憲法權利，由于其具有抽象性特征，因而不像具體人格權一樣能夠成為民法規定的權利樣態，“一般人格權與現有的人格權體系相齷齪”，因此我國民法不宜采用一般人格權概念。[18]
筆者認為，作為一個被許多學者寄予厚望的概念，一般人格是否規定在人格權法中，學界應抱慎之又慎的態度，不能被情感主導。一般人格權是否一種憲法權利似不應成妨礙其成為民事權利的理由。畢竟，民法作為子法，本就承擔著將憲法規定落到實處的重任。至于說一般人格由于具有抽象特征而難以成為民事權益，毋庸置疑，這可以成為一個否定一般人格的理由，但光有這個理由是不夠的。畢竟，將抽象問題具體化只是法律技術難題，考驗的只是立法者的智慧，如果僅憑這一點就決定一般人格在人格權法中的命運，是草率和不負責任的。因此，必須系統地看待一般人格在人格權法中的合適性問題。在筆者看來，分析一般人格在人格權法中的合適性，最起碼必須回答下列幾個問題: 是否存在其適用的法律環境，換言之，一般人格入法是否具有必要性; 在人格權法中規定一般人格，是否具有技術上的可行性; 一般人格在人格權法中的作用是否不可替代，在保護人格利益這一功能上是否存在更好的解決路徑。
1． 關于人格權法構建一般人格制度的必要性
眾所周知，一般人格理論是為了彌補具體人格權對于人格保護之不足而產生的，在人格權法中構建一般人格制度的法律基礎，在于法律( 尤其是侵權法)對于人格權的保護過于狹窄，不能滿足全面保護人格利益這一生命本質的最高價值之需要。如果法律對人格的保護是全面的，則也不存在填補漏洞的必要。這一點在比較法上可以得到清晰的證明。在法國，盡管由于“一方面，在那個時代，私生活這個概念只具有很有限的內容; 另一方面，當時能夠造成對于人格的損害的手段的數量及其效果，都遠不如今日”（注：Thierry Garé，Le droit des personnes，2e edition，Collection Con-naissance du droit，Dalloz，2003，P． 75． 轉引自王利明: 《民法典體系研究》，中國人民大學出版社 2008 年版，第 422 頁。）等原因，在《法國民法典》中并沒有規定人格權，但各種人格利益一直可以循《法國民法典》第 1382 條得到保護。因此，在法國以及受法國民法影響、對權益的保護采用開放式一般條款的國家，一直不承認一個以統一的、整體人格利益為客體的人格權，也不認為存在這樣的人格利益。
就我國來說，我國《侵權責任法》第 2 條和第 6條是極具開放性的條款，由于不存在配套的限制措施，其對人格利益的保護與法國比有過之而無不及，無論是人格權利還是人格利益，都可以尋求侵權法的保護，并不存在人格利益保護過窄的問題。在《侵權責任法》出臺以后，我國學者頭痛的恰恰是，《侵權責任法》對權益保護的范圍過于廣泛，可能帶來對行為人不利以及司法權濫用、限制行為自由的后果，對此應該如何采取措施進行限制而不是擴展。[19]因此，我國適用一般人格的法律環境并不存在，因而也不具有在人格權法中規定一般人格的必要性。
2． 關于在人格權法中規定一般人格的可行性問題
法定權益必須具有明確的邊界、內涵確定，惟其如此，才能為立法者所認識，為成文法所規范。
一般人格權作為一種框架性權利，其內容過于模糊。作為一個承載人格保護重任的概念，必須對其作概括歸納。然而，一般人格權既無確定的權利客體和內容，又與各種具體人格權無清晰邊界，故而難以成為實證法上的人格權形態。[20]“一般人格權在其受保護的范圍內承載了什么內容，是無法用一個統一的公式，甚至是根本無法創立一個可以用于歸入式的公式來表達的。”[13]52在難以說清又不得不說的情況下，學者們對于一般人格的描述可謂千人千面，沒有人期望能夠把其內容窮盡、完整地描繪出來，研究者只能盡可能地讓一般人格權中的某些側面具有一定的確定性，從而有利于認識和適用而已。[14]一般人格的這一特質，使立法者無從揭示其內涵，也無法劃定其邊界，這從根本上阻礙了將其歸入成文法的努力，如果勉強規定入成文法，既會犧牲法律的科學性，也會危及成文法的安定。德國法學界曾經三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定，但都以失敗告終（注：第一次是 1958 年德國司法部接受法學家會議建議、提出“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議將《德國民法典》第 823 條第 1 款修改為: “因故意或過失不法侵害他人的人格或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”并在第 12 條中增加人格權各個具體方面的規定。但在傳媒因擔心影響新聞自由而進行猛烈抨擊之下未被采納。20 世紀70 年代末進行了第二次嘗試，在 20 世紀 80 年代初期又進行了第三次嘗試。），就是強有力的證明。前述認為一般人格權制度已經是我國人格權法重要制度的觀點是站不住腳的。人格尊嚴和人格自由是整個人格權法的基石，也是人格權基本原則，人格自由和人格尊嚴固然是一般人格權的內容，但并非規定了人格尊嚴和人格自由就意味著規定了一般人格權，事實上，[法釋( 2001) 7 號]第 1條并沒有使用一般人格的概念，其所規定的人格尊嚴和人格自由均是以具體人格權的形式出現的。
3． 關于一般人格的功能及其替代問題
一般人格的功能可以用六個字概括: 補充、解釋和創設。
所謂補充，是指在具體人格權不敷使用、無法承擔起人格利益保護重任時，各種人格利益可以經由一般人格權得到保護，此時一般人格具有填補法律漏洞的作用。所謂解釋，是指一般人格作為比具體人格更高層次、統一的人格權益，是具體人格的基礎，當具體人格內容模糊時，一般人格可以指導對具體人格權的解釋。所謂創設，是指那些確有保護必要又不容于具體人格權因而納入一般人格權保護的人格利益，在條件成熟時可以經規定而為具體人格權，此時，一般人格充當了具體人格權的發生器和試驗場的作用。
就一般人格的補充功能來看，誠如前述，在我國現行法律環境下，這一功能已基本沒有必要。就一般人格的解釋功能而言，一般人格理論所設想的高于具體人格、具有統一性的人格法益，根本就是不切實際的空想，也與現實相悖。在最重要的人格法益已經納入具體人格權的情況下，經由一般人格保護的人格利益，其重要性與具體人格權中的人格利益相去甚遠，一般人格對具體人格的解釋作用更是無從談起。因此，一般人格真正能產生作用之功能，只有創設功能。
那么，一般人格創設功能的行使是否是最經濟的呢? 答案顯然是否定的。其一，不僅一般人格具有權利創設作用，人格權法基本原則也具有創設作用。沒有納入具體人格而確有保護必要的人格利益既可以暫時托庇于一般人格，也可以偱人格權法基本原則獲得支持。相對于一般人格的不確定，人格權法基本原則盡管也不確定，但至少方向是明確的，令人一望即知，人格權法基本原則通過一般條款的形式為未納入具體人格權的人格利益提供概括保護，遠比通過所謂一般人格保護要明確。其二，在侵權法保護的利益不限于權利的情況下，受害人人格利益受到侵害，可以直接援引《侵權責任法》第 2 條、第 6 條主張賠償，托庇于所謂一般人格，無疑是一種舍近求遠的做法，其效果也值得懷疑。
很顯然，在目前法律環境下，在人格權法中規定一般人格既無必要，也不具有技術上的可操作性，勉強規定也難以發揮制度設計者們所期待的法律效果。故，一般人格理論難有用武之地，拋棄是明智的選擇。
( 二) 人格權理論中不應保留一般人格理論
一個不可回避的問題是: 在人格權法摒棄一般人格背景下，人格權理論有沒有保留一般人格理論的必要? 畢竟，盡管長期沒有法律上的明確身份，但一般人格理論引入我國時日非短，已運用于司法實踐并產生了不小的影響，而且，從比較法的角度來看，一般人格理論表現出了不同于一般法學理論之不依賴具體法規范的強大獨立性，盡管世界上沒有一國法律明文規定一般人格，但一般人格理論卻在很多國家大行其道并實實在在地指導著這些國家的司法實踐。
筆者認為，在人格權法擯棄一般人格概念，并且侵權責任法已經對人格利益進行廣泛保護的情況下，再保留一般人格理論已經沒有必要。
1． 理論盡管具有一定獨立性，但理論必須以制度為中心，為制度服務，這是毋庸置疑的。這種服務可以是多樣的，詮釋制度或者彌補制度之不足都是服務的形式。誠然，一般人格理論從來沒有制度化，但在《侵權責任法》出臺之前，我國較為嚴重的存在人格利益保護不周的情況，理論上引入一般人格概念，對于指導人格利益保護的司法實踐，以及探討完善人格利益保護的制度路徑，是有意義的。但在《侵權責任法》出臺之后，這一基礎已經不存在，若人格權法擯棄一般人格概念，則一般人格理論的歷史使命已經完成，已再無發揮作用之空間。
2． 在功能上，人格權法基本原則和人格保護一般條款完全可以吸收和取代一般人格理論的功能，當具體人格權之外的人格利益遭受侵害時，司法機關可以直接援引一般條款或者人格權法基本原則保護受害人的利益。此種援引不僅不會產生理論上的沖突，并且更符合我國的法律傳統。以 2012 年北大法意登載的幾個一般人格權侵害案來說，這些案件均可以通過援用人格權法一般條款或人格權法基本原則解決。比如，在趙某與上海某超市貿易有限公司一般人格權糾紛一案中（注：參見上海市普陀區人民法院( 2012) 普民一( 民) 初字第 3205號判決書。），原告的人格尊嚴與其說屬于一般人格權內涵，倒不如說是人格權法基本原則所要達到的目標。
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