[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱18410次
3． 在一般人格權(quán)語(yǔ)境下，如果一般人格權(quán)與具體人格權(quán)是一般與特殊的關(guān)系，則各種特殊人格權(quán)都是一般人格權(quán)的組成部分。只要有一般人格權(quán)存在，則當(dāng)各種特殊人格權(quán)受到侵害之時(shí)，受害人都可以一般人格權(quán)受到侵害為由提起訴訟，這勢(shì)將導(dǎo)致具體人格權(quán)向一般人格權(quán)的逃逸。在我國(guó)司, , 法實(shí)踐中，一些明顯屬于具體人格權(quán)的案件，卻被以一般人格權(quán)糾紛對(duì)待。比如，在余明欽訴陳玉發(fā)案中，原告人身權(quán)、健康權(quán)遭遇損害，卻以一般人格權(quán)糾紛起訴（注：參見(jiàn)福建省莆田市仙游縣人民法院( 2012) 仙民初字第 709號(hào)判決書(shū)。）; 在上海市第二中級(jí)人民法院審結(jié)的一個(gè)類似案件中，受害人名譽(yù)權(quán)遭受侵害，其案由也是一般人格權(quán)糾紛（注：參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院( 2012) 滬二中民一( 民) 終字第 1424 號(hào)判決書(shū)。）。這種情況的出現(xiàn)，勢(shì)必使具體人格權(quán)面臨被一般人格權(quán)架空的危險(xiǎn)。
4． 在一般人格利益語(yǔ)境下，盡管具體人格權(quán)不致被架空，但人格權(quán)之外的各種具體人格利益勢(shì)將會(huì)被一般人格利益所吞嚙，不利于精細(xì)化、類型化的看待人格權(quán)之外的各種人格利益。如果沿用一般人格利益理論，以一般人格利益籠統(tǒng)地指稱多種多樣的權(quán)利外人格利益，勢(shì)必模糊不同利益的差異。人格利益是一個(gè)成員千差萬(wàn)別的大家庭，不同利益分屬不同的位階。比如，性利益屬于基本需求型利益，位階較高;環(huán)境性人格利益的位階則要低一些。如果全以一般人格利益統(tǒng)稱，則利益內(nèi)容之豐富性將蕩然無(wú)存，利益位階的差異性也無(wú)從體現(xiàn)。
在筆者看來(lái)，一般人格理論的核心概念“一般人格”內(nèi)容過(guò)分不確定，揭示其含義耗力甚巨又沒(méi)什么現(xiàn)實(shí)意義，在各種具體人格之外人為地?cái)M制出一個(gè)所謂的“一般人格”概念，正如在各種具體財(cái)產(chǎn)利益之外擬制出一個(gè)“一般財(cái)產(chǎn)”概念一樣，不僅沒(méi)有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，而且搞亂人的思維，應(yīng)該果斷拋棄。
四、以對(duì)人格利益的典型性分析取代人格利益的一般化
一般人格理論本質(zhì)上是將人格利益一般化和抽象化，在我國(guó)現(xiàn)行法律環(huán)境下，此種一般化和抽象化并無(wú)必要。依筆者之見(jiàn)，任何理論都不能與制度完全脫節(jié)，人格權(quán)理論負(fù)有詮釋和解讀人格權(quán)制度之作用，在《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)人格利益進(jìn)行廣泛保護(hù)和人格權(quán)法專門立法背景下，人格權(quán)理論應(yīng)該負(fù)擔(dān)起對(duì)紛紜復(fù)雜的人格利益進(jìn)行歸類總結(jié)、研究不同利益發(fā)展規(guī)律、分析對(duì)不同人格利益進(jìn)行制度保護(hù)的價(jià)值和潛在風(fēng)險(xiǎn)、了解對(duì)不同利益進(jìn)行保護(hù)的合適方式并提出風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案的作用，從這一層面來(lái)說(shuō)，理論上真正具有意義的是從歸類的角度對(duì)人格利益展開(kāi)典型性分析，將具體人格權(quán)之外的各種人格利益分成典型人格利益和非典型人格利益兩大類型，繼而在這兩個(gè)大的類型下細(xì)分出各種小的類型進(jìn)行歸類研究。
( 一) 典型人格利益
所謂典型人格利益，是指其保護(hù)得到法律規(guī)范確認(rèn)，或者盡管沒(méi)有得到法規(guī)范確認(rèn)，但內(nèi)容明確、劃界清楚，當(dāng)其受到侵害時(shí)，理論和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為可以直接援引《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條主張損害賠償，而無(wú)須考慮其他因素的人格利益。典型人格利益具有如下特點(diǎn):
1． 這類人格利益通常受到法律的明確保護(hù)，即使沒(méi)有專門保護(hù)的法規(guī)范，當(dāng)其遭受侵害時(shí)，也可以直接依《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條主張損害賠償，而無(wú)須考慮其他因素。法的規(guī)范保護(hù)方式主要是兩種: 一種是通過(guò)具體規(guī)則進(jìn)行正面保護(hù)，一種是通過(guò)設(shè)定他人義務(wù)規(guī)則進(jìn)行側(cè)面保護(hù)。[21]與非典型人格利益不同的是，法規(guī)范明確保護(hù)的人格利益具有類權(quán)利外觀，帶有準(zhǔn)權(quán)利或亞權(quán)利色彩，當(dāng)遭受侵害時(shí)，追究行為人責(zé)任有直接規(guī)范可循，法律沒(méi)有具體規(guī)定或者規(guī)定不夠詳盡的地方，可以準(zhǔn)用有關(guān)權(quán)利的規(guī)則。目前在我國(guó)，以胎兒利益最為典型。直接通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條獲得保護(hù)的主要是基本需要型人格利益，這類人格利益盡管不是人格權(quán)，但地位重要且為人熟知，稍具生活常識(shí)的行為人就應(yīng)知道其重要性，因而一旦遭受侵害即可循《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條主張侵權(quán)責(zé)任。比如，在性權(quán)利沒(méi)有規(guī)定為具體人格權(quán)的情況下，后文所述性利益就是這類利益的典型。
2． 這類人格利益由于受到法律的明確保護(hù)，當(dāng)其遭受侵害時(shí)有確定的責(zé)任構(gòu)成，即使因種種原因沒(méi)能得到規(guī)范確認(rèn)，但其內(nèi)容明確具體、劃界清晰，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的共識(shí)不言自明，法官在案件審理中的自由裁量權(quán)相對(duì)有限，陷入判例化窘境的幾率相對(duì)較小。
3． 這類人格利益尚沒(méi)有規(guī)定為權(quán)利，仍屬于權(quán)利之外的人格利益。至于不成為權(quán)利的原因則是多方面的: ⑴這類利益盡管具有保護(hù)的必要性，但可能還不是民事主體的核心利益，尚沒(méi)有作為權(quán)利保護(hù)的必要。⑵這種利益盡管十分重要，但如果作為權(quán)利規(guī)定，則存在技術(shù)上的困難，如果將其規(guī)定為權(quán)利，有可能引發(fā)理論上的沖突，或造成理論體系的混亂，所以只能作為利益存在。比如，按照權(quán)利能力理論，民事主體的權(quán)利能力始于出生、終于死亡，但胎兒盡管尚未出生，其利益卻不能不予以重視，然而，如果規(guī)定胎兒權(quán)明顯與權(quán)利能力理論沖突，將會(huì)給權(quán)利能力理論帶來(lái)很大沖擊，所以胎兒利益就適合作為一種權(quán)利之外的典型人格利益存在。⑶這種利益盡管具有保護(hù)的必要性，但其未來(lái)走向不明朗，特質(zhì)不明顯，需要暫時(shí)作為權(quán)利之外的人格法益進(jìn)行過(guò)渡性保護(hù)，待情勢(shì)明朗之后再?zèng)Q定是否將其上升為權(quán)利。比如在我國(guó)，隱私權(quán)在成為一種正式權(quán)利之前，就曾走過(guò)一條從隱私利益到隱私權(quán)保護(hù)的道路。就現(xiàn)階段而言，網(wǎng)絡(luò)域名、網(wǎng)名等虛擬人格利益也正在經(jīng)歷一條類似的路徑。⑷法律漏洞的存在，使得本應(yīng)規(guī)定為具體人格權(quán)的人格利益游離在具體權(quán)利之外。
( 二) 非典型人格利益
所謂非典型人格利益，是指其保護(hù)依賴于法律的原則性規(guī)定和法律的基本原則，能否得到保護(hù)需要權(quán)衡行為性質(zhì)、可歸責(zé)程度等多種因素，在受害利益與行為人利益之間需要依據(jù)個(gè)案進(jìn)行利益衡量，能否得到現(xiàn)實(shí)保護(hù)尚無(wú)定論，內(nèi)涵也有待明確的人格利益。這種非典型人格利益具有如下特點(diǎn):
1． 在人格利益位階中，非典型人格利益基本處于比較低、非核心的地位。
2． 非典型人格利益遭受侵害時(shí)不存在直接的規(guī)范構(gòu)成，依《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條要求行為人承擔(dān)責(zé)任需滿足行為有違公序良俗、所害利益大于所獲利益這兩個(gè)前提性條件，法官的自由裁量權(quán)較大，因此帶有很大的不確定性。
3． 由于不是穩(wěn)定受到法律保護(hù)的法益，因此不能產(chǎn)生類似于權(quán)利的外觀，行為人僅在法律原則規(guī)定的道德義務(wù)限度內(nèi)負(fù)注意義務(wù)，當(dāng)其受到侵害時(shí)受害人能否得到賠償是不確定的，需要考慮各種因素，尤其是要進(jìn)行利益衡量。很多時(shí)候，行為人之所以要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，關(guān)鍵并不在于其造成了某種利益的損害，而在于違反了法律原則所確認(rèn)的最低道德要求，如有違公序良俗。為避免行為人承擔(dān)過(guò)重責(zé)任，在非典型人格利益的侵害責(zé)任中，責(zé)任限制是主旋律。
4． 非典型人格利益未能為法律明確規(guī)定的原因是多方面的: ⑴如前所述，在人格利益位階中，非典型人格利益的重要程度通常較低，許多時(shí)候不具有規(guī)范的價(jià)值; ⑵有些非典型人格利益可能正處于劇烈變動(dòng)之中，特質(zhì)不明顯，難以進(jìn)行具體規(guī)范等。比較典型人格利益、非典型人格利益與一般人格利益概念可以發(fā)現(xiàn)，所謂一般人格利益，其實(shí)就是對(duì)前述非典型人格利益和典型人格利益進(jìn)行抽象基礎(chǔ)上的籠統(tǒng)表達(dá)。一般人格利益雖然實(shí)現(xiàn)了對(duì)人格利益的整體抽象，但模糊了各種人格利益的差異，使鮮活的利益類型失去了個(gè)性，從而也喪失了生命力。如果代而從典型化的角度展開(kāi)研究，則既可以從整體進(jìn)行研究，也可以針對(duì)不同利益類型進(jìn)行個(gè)性化分析，既求同又存異。將受法律保護(hù)的人格法益分為具體人格權(quán)、典型人格利益、非典型人格利益，劃界清楚，理論與立法的勾連一目了然，不至于像一般人格理論那樣問(wèn)題重重。
( 三) 人格利益的典型分析對(duì)人格利益一般化的取代
從典型性視角觀察人格權(quán)之外各種人格利益的思路，把人格權(quán)之外的人格利益看做鮮活且富于變化的利益?zhèn)�體，能夠生動(dòng)地展現(xiàn)非典型人格利益、典型人格利益和具體人格權(quán)之間的互動(dòng)與發(fā)展，各種隨著社會(huì)發(fā)展而涌現(xiàn)出的新型人格利益、不斷加入到非典型人格利益隊(duì)伍之中，在符合“侵害行為有違公序良俗”或“所害利益大于所獲利益”這兩個(gè)從嚴(yán)掌握的“過(guò)錯(cuò)”要件時(shí)，獲得法益身份，成為法律有條件保護(hù)的對(duì)象（注：這種條件是，侵害行為有違公序良俗或者所侵害之利益價(jià)值大于所獲利益。）。隨著其確定化和定型化，一些利益的重要性逐漸明朗、越來(lái)越有受到法律穩(wěn)定保護(hù)的必要，于是在條件成熟時(shí)，一些人格利益從非典型人格利益中分離出去，成為典型化的人格利益，繼而成為人格權(quán);另一些人格利益則因背離時(shí)代，或重要性日益下降而被法律所拋棄，逐漸成為社會(huì)自由利益。在這樣的動(dòng)態(tài)研究路徑中，非典型性人格利益充當(dāng)了典型人格利益和人格權(quán)的實(shí)驗(yàn)場(chǎng)之作用，典型人格利益則充當(dāng)了人格權(quán)試驗(yàn)場(chǎng)的作用，這對(duì)于積極穩(wěn)妥地推進(jìn)人格利益保護(hù)，對(duì)于學(xué)術(shù)界了解人格權(quán)發(fā)展的規(guī)律，有著遠(yuǎn)超過(guò)一般人格理論的優(yōu)越性。在這一研究視角開(kāi)啟之后，學(xué)界可以在典型性人格利益和非典型性人格利益兩個(gè)基本類別的基礎(chǔ)上，建立合理的細(xì)分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人格利益展開(kāi)富有層次的類型化分析。比如，依據(jù)人格利益性質(zhì)，無(wú)論是典型還是非典型人格利益均可分為物質(zhì)性人格利益、精神性人格利益和標(biāo)表性人格利益; 依據(jù)人格利益的重要性，可以分成基本需求型人格利益、精神需求型人格利益和環(huán)境型人格利益。不同人格利益也呈現(xiàn)出差異化特征，此種針對(duì)性研究有利于人格權(quán)理論的體系化和精細(xì)化，對(duì)理論的發(fā)展和完善殊為有益。
典型人格利益由于有法律的明確規(guī)定，當(dāng)其遭受侵害時(shí)行為人的責(zé)任十分清楚。而非典型人格利益則不然，由于游離在具體法律規(guī)定之外，是否屬于法益并不確定，即使遭遇侵害，能否獲得賠償也存在疑問(wèn)。因此，應(yīng)成為理論研究的重點(diǎn)。當(dāng)前備受人們關(guān)注、曾經(jīng)借道于一般人格權(quán)獲得保護(hù)的幾種人格利益，比如性利益、親吻利益、形象利益、環(huán)境性人格利益等，有的可以直接規(guī)定為人格權(quán)，有的可以納入典型人格利益，有的則可以暫時(shí)納入非典型人格利益。基于篇幅所限，下面僅就有限類型進(jìn)行分析。
1． 性利益。性利益是一個(gè)成年自然人基于其自然秉性產(chǎn)生的一種人格利益，其重要性不言而喻。盡管沒(méi)有規(guī)定為一項(xiàng)人格權(quán)，但法律對(duì)這種人格利益的保護(hù)是不言而喻的。在 2001 年首例性權(quán)利糾紛案（注：被告徐某倒車時(shí)不慎，使車輪碾壓張某性器官致其性功能障礙。法院在審理時(shí)認(rèn)為，性權(quán)利屬公民健康權(quán)的一部分，張某妻子王某的性權(quán)利受到了侵害，因此判令被告賠償王某 1 萬(wàn)元精神損失。參見(jiàn)《江南時(shí)報(bào)》2002 年 9 月 3 日的報(bào)道。）以及其后幾例有關(guān)性的自主利益和保持性純潔性的利益案件中（注：在我國(guó)首例貞操權(quán)案件中，東莞市人民法院認(rèn)為，貞操權(quán)是男女雙方享有的以性行為為特定內(nèi)容的獨(dú)立人格權(quán)，應(yīng)受法律保護(hù)。被告有配偶卻向原告謊稱未婚，騙取原告信任并與之發(fā)生性關(guān)系，侵犯了原告保持性純凈性的權(quán)利即貞操權(quán)。參見(jiàn)王劍平: 《貞操權(quán)首獲民事賠償》，載《民主與法制》2007 年第 11 期。），受害人的主張均得到了一定程度的支持。在筆者看來(lái)，人格權(quán)法理應(yīng)將性利益規(guī)定為一項(xiàng)具體人格權(quán)，不過(guò)在我國(guó)這樣一個(gè)對(duì)性高度敏感的國(guó)家，如果因?yàn)椴豢深A(yù)見(jiàn)的原因而不能規(guī)定為具體人格權(quán)，也不能算意外。此時(shí)，應(yīng)將其歸入典型人格利益確定地保護(hù)，不應(yīng)因其不具有權(quán)利外衣而對(duì)其保護(hù)游移不定。
2． 形象利益。在英美法中，形象利益屬于公開(kāi)權(quán)的范疇。形象利益是否一種獨(dú)立的人格利益極具爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為形象利益是一種獨(dú)立的人格利益，可以成為獨(dú)立的人格權(quán)，也有學(xué)者認(rèn)為形象利益本身是一個(gè)不嚴(yán)格的概念，因之無(wú)法成就具體人格權(quán)（注：有關(guān)觀點(diǎn)參見(jiàn)王利明: 《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2005 年版，第 189 －190 頁(yè); 吳漢東: 《形象的商品化和商品化的形象權(quán)》，載《法學(xué)》2004 年第 10 期; 楊立新、林旭霞: 《論形象權(quán)的獨(dú)立地位及其基本內(nèi)容》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006 年第 2 期。）。無(wú)論如何，形象利益已經(jīng)具有不同于肖像利益的獨(dú)特內(nèi)涵，以 2004 年劉翔訴精品購(gòu)物指南報(bào)社等侵犯肖像權(quán)案件為例（注：在本案中，精品購(gòu)物指南報(bào)社使用劉翔在雅典奧運(yùn)會(huì)上跨欄時(shí)的肖像，刊載了北京中友百貨有限責(zé)任公司第六屆購(gòu)物節(jié)的廣告。一審法院以被告獲得劉翔在奧運(yùn)會(huì)賽場(chǎng)形象的圖片來(lái)源合法，其在回顧性報(bào)道中使用劉翔在公共領(lǐng)域的肖像，屬合理使用，并非用于廣告為由駁回原告關(guān)于侵犯肖像權(quán)的主張; 二審法院則改判被上訴人構(gòu)成侵權(quán)，判令賠償上訴人 2 萬(wàn)元。），本案所引出的合理使用肖像問(wèn)題，很多已超出傳統(tǒng)肖像權(quán)范疇而屬形象利益問(wèn)題（注：在本案中，如按照肖像權(quán)理論，則即使構(gòu)成侵權(quán)賠償數(shù)額也很少。因?yàn)楸景覆⒉淮嬖趯?duì)受害人肖像的丑化，相反，被告在某種情況下對(duì)其進(jìn)行了“美化”，一定程度上還提高了原告的知名度。但若從形象的商品化利用的角度，則原告損失了正常代言的費(fèi)用，被告應(yīng)賠償?shù)馁M(fèi)用就很多。）。另外，近年學(xué)界所熱議的名人卡通形象、各類通過(guò)模仿名人形象獲利的模仿秀所涉及的名人利益，也屬于形象利益范疇。如果人格權(quán)法規(guī)定其為具體人格權(quán)，其保護(hù)自然不成問(wèn)題，如果沒(méi)能規(guī)定為具體人格權(quán)，則應(yīng)將其歸入典型人格利益，使其同樣獲得確定的法律保護(hù)。
3． 親吻利益。親吻是親密愛(ài)人之間擁有的一種人格利益自不必說(shuō)，盡管有關(guān)親吻權(quán)益的訴訟已在實(shí)踐層面發(fā)生（注：在 2001 年陶莉萍訴吳曦道路交通事故人身?yè)p害賠償糾紛一案中，原告以被告交通肇事使其上唇裂傷和門牙折斷以致不能與丈夫和女兒親吻、親吻權(quán)受到侵害為由，請(qǐng)求判令被告賠償親吻利益的損失。參見(jiàn)四川省廣漢市人民法院( 2001) 廣漢民初字第 832 號(hào)判決書(shū)。），但這種精神層面的人格利益是否重要到成為具體人格權(quán)仍大有疑問(wèn)，甚至是否應(yīng)有一個(gè)確定的法律態(tài)度都成為問(wèn)題，畢竟這樣一種利益是因人而異且并非必須的，一個(gè)明顯的例子是在老年夫妻之間這種親吻的需求會(huì)很淡，因此其損害賠償很大程度與行為是否有違公序良俗等基本法律原則存在關(guān)聯(lián)，同時(shí)也要在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量，因此，歸入非典型人格利益可能是一種較為穩(wěn)妥的選擇。
4． 環(huán)境性人格利益。環(huán)境性人格利益是人基于對(duì)高品質(zhì)生活的追求而發(fā)展起來(lái)的一類利益。比如日照利益、通風(fēng)利益等，在我國(guó)通常依據(jù)相鄰關(guān)系解決，但在相鄰關(guān)系折射不到的地方，這樣的糾紛就難以解決。因此，學(xué)界一直認(rèn)為環(huán)境性人格利益有成為獨(dú)立人格利益的必要。[22]133比如，在日本，下述案例被視為環(huán)境性人格利益的典型案例: 甲在乙的住宅附近建了一棟大樓，遮住了乙的日照。乙的家里因此濕氣增多長(zhǎng)霉，乙因此感受了精神上的痛苦。[23]340筆者認(rèn)為，環(huán)境性人格利益尚在形成之中，其內(nèi)涵尚不確定，其損害賠償既要考慮行為人是否有違公序良俗等民法原則，又要進(jìn)行利益衡量，因此只能歸入非典型人格利益。
基于相同原因，其他一些特質(zhì)不明顯、重要性有待查明的利益如聲音利益，可以先歸入非典型人格利益進(jìn)行研究和保護(hù)，待條件確定時(shí)再衡量是否具有升格為典型人格利益的必要。
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