[ 蘇潔澈 ]——(2013-10-24) / 已閱28747次
英美銀行破產法述評
－－以銀行特殊破產制度為中心
內容提要: 銀行業的特殊性、傳統的公司破產程序的缺陷以及政治因素是銀行特殊破產制度產生的重要原因，其中的政治因素系根源于銀行業、監管機構與政治家們之間的利益博弈，同時，歷次的金融危機也逐漸地推動這一制度的演進與發展。目前，世界各國適用該制度處置“問題銀行”已成為各國銀行破產立法的趨勢。該制度不僅有利于保護銀行的資產而且具有較好的實施效果，但是在一定程度上卻削弱了市場機制對銀行的約束、增加了銀行的融資成本，而且程序方面的正義與公平性亦相對缺失。實踐中，行政機關所主導的銀行特殊破產程序，以行政重整為特色，從而弱化了法院、債權人以及債務人的地位。英國、美國的銀行特殊破產制度各有利弊得失，我國應當在充分借鑒兩國經驗的基礎上，進一步完善銀行特殊破產制度的發起標準和適用范圍，建立有效的機構間協調機制，并為銀行利益相關方提供相應的救濟。
2007年至2008年的金融危機引發了全世界范圍內的大量銀行破產，這也促使各國對其銀行破產法進行變革。銀行破產制度包括普通銀行破產制度和銀行特殊破產制度。前者指銀行破產適用公司破產規則。[1]而后者則為銀行破產制定不同于公司破產的特殊規則和體系。金融危機后，實行銀行特殊破產制度儼然成為各國的立法趨勢。危機前，許多國家根據公司破產制度來處置銀行破產問題。[2]危機后，部分原先實行普通銀行破產制度的國家[3]也引入了銀行特殊破產制度。從全球來看，英國和美國已成為實施銀行特殊破產制度的典型國家，引導了銀行破產制度的潮流。然而該制度亦有不足之處，其立法依據更存在諸多值得商榷之處。有鑒于此，本文以英美銀行特殊破產制度為中心，分析銀行特殊破產制度的成因、特點及實施效果，以期對中國正在制定中的銀行破產條例提供參考。
一 銀行特殊破產制度的興起
銀行特殊破產[4]制度有著悠久的歷史，美國于19世紀初就出現了適用于銀行的特殊破產規則。[5]當時自由主義經濟理念的盛行使銀行的特殊破產規則并沒有得到相應的發展。1929年至1933年的經濟大蕭條后，美國制定了銀行特殊破產制度，此后，許多國家紛紛引人銀行特殊破產制度。銀行業的特殊性以及破產可能引發的“系統性風險”被認為是引入該制度的重要原因。此外，公司破產制度的不足、政治家和監管機構的推動也促進了該制度的發展。
（一）公司破產程序適用于銀行破產之不足
學者們認為普通的公司破產制度缺乏專業性、程序拖沓、難以遏制欺詐，從而無法有效應對銀行破產問題。[6]普通公司破產制度由于缺乏足夠的專業性而無法有效處置銀行破產問題。公司破產管理人和清算人也難以承擔銀行破產的任務。[7]此外，公司破產程序下，存款人通常要經過漫長的等待才能重新獲得資金，這削弱了存款保險的作用，存款人仍然有足夠的動機去“擠兌”銀行。英格蘭銀行甚至認為：普通破產程序增加了銀行破產的損失。[8]
另外，普通公司破產制度無法有效處置因其高管欺詐而導致的銀行破產問題。實證研究表明，部分破產銀行存在內幕交易或欺詐行為。[9]普通破產程序難以在早期階段發現銀行欺詐問題，如“巴林銀行”和“國際商業信貸銀行”的破產都涉及管理人員的欺詐。銀行特殊破產制度使監管機構能快速地對內幕交易和欺詐行為作出反應，如美國最高法院1942年確立的杜梅原則（D’ Oench, Duhme）有效地遏制了內幕交易和欺詐行為。
（二）政治家和監管機構的推動
政治家和監管機構共同推動了銀行特殊破產制度。實行特殊破產制度的國家，監管機構通常享有更大的權限；而實行普通公司破產制度的國家，監管機構的作用相對較小。公共選擇理論為銀行特殊破產制度的盛行提供了很好的分析視角。
1．公共選擇理論
公共選擇理論基于理性人自利的假設，將法律的制訂作為利益集團博弈的結果。[10]該理論將“立法”類比為“商品”，出價最高的集團將獲得這一“商品”。[11]利益集團通過外圍活動影響立法，以便通過對其集團更為有利之規則。筆者認為，銀行領域的利益集團主要包括監管機構、央行、存款保險人、社會公眾、財政部以及被監管銀行。[12]相比其他組織，監管機構和銀行擁有信息和組織上的優勢。當監管機構與銀行的利益一致時，制訂的銀行法往往保障了銀行家和監管機構的利益。[13]當二者存在利益沖突時，行動和組織更有效率的利益集團則在銀行規制的角力中勝出。換言之，作為政府機構，監管機構比銀行業更能達成統一行動。與普通銀行法規則相比，銀行業更難游說政治家制定與通過對其有利的破產規則。
2．監管機構與政治家的利益驅動
任何機構都趨向機構預算最大化、利益最大化。[14]監管機構和政治家也尋求從利益集團獲得的政治支持實現最大化。政治家和銀行監管機構的命運與銀行業的穩定密切相關。政治家從銀行業獲得大量的競選經費，并會因銀行的破產遭受批評，進而導致選民的流失。監管機構也會因銀行破產而引發的金融動蕩和納稅人的損失而被問責。政治家以及監管機構將銀行破產的原因歸結為銀行業的不穩健行為，強調制訂特殊的破產規則以遏制銀行業損害公共利益的行為。政治家和監管機構在制訂銀行破產規則上有著一致的利益：他們傾向于將銀行破產的損失轉嫁給第三方。
歷史上的金融危機改變了銀行規制立法中的力量對比。金融繁榮期間，銀行破產問題通常無法成為政治家關注的議題。而金融危機迫使國家動用大量公共資金來拯救銀行。政治家傾向于對危機做出快速反應，以避免因公眾指責而影響其政治命運。監管機構處于金融危機處置的最前沿，其掌握金融危機的擴散范圍以及后果的相關信息。[15]危機時刻的監管機構通常承擔著起草銀行特殊破產規則的角色，這使得立法機關缺乏足夠的時間和專業性來審查監管機構的草案。金融危機削弱了銀行家的聲譽和實力，也削弱了其在金融監管和破產規則制訂中的作用。危機前，銀行家能有效地“俘獲”監管機構，監管規則能實現銀行家的利益最大化。而危機通常擴張了監管機構的權力，如美國在19世紀80年代銀行危機后則賦予監管機構“迅速干預的權限”;2009年的危機又促使國會在2010年通過了歷史上最為嚴厲的《華爾街改革與消費者保護法》（Dodd-Frank Act, 2010 ），許多國家的金融法改革方案都呈現出此種趨勢。監管機構開始有能力決定銀行家的命運，銀行卻難以再“俘獲”監管機構。
二 銀行特殊破產制度之特點
銀行特殊破產制度與公司破產制度有著明顯差異，胡普克斯（E. H. Hupkes）教授將銀行特殊破產制度的特殊性總結為破產發起標準和程序上的差異。[16]筆者認為，破產發起和程序的特殊性分類略顯粗糙。總的來說，銀行特殊破產制度的特殊性表現如下：
（一）銀行破產目標
銀行破產的目標是判斷銀行破產制度效果的重要標準，金融危機改變了人們對銀行破產所要實現目標的看法。2007年金融危機前，許多學者認為銀行破產目標與公司破產目標并沒有明顯差異。如胡普克斯教授和古德（R. M. Goode）教授認為：銀行破產是為了拯救銀行、保護公司資產；債權人之間合理分配財產；找出破產原因，追究相關責任人。[17]而國際貨幣基金組織（IMF）認為除了上述目標之外，應該兼顧社會整體利益，避免“系統性風險”。[18]金融危機后，國際貨幣基金組織修正了其對銀行破產目標的陳述，認為銀行破產為了維護金融體系穩定。[19]部分國家修正其銀行破產法時吸收了這一目標，如英國2009年《銀行法》規定：“銀行破產主要為了加強金融體系穩定、保護公共信心、保護存款人和公共資金”。雖然英國認為上述目標不分優先次序，但相關機構顯然將金融體系穩定作為了首要目標而忽視了保護債權人或債務人的利益這一目標。這將影響銀行破產方案的選擇，也通常會造成銀行股東、高管和其他利益相關方的損失。
（二）破產發起的特殊性
1．發起標準的特殊性
公司將“流動性”或“資產負債表”作為破產發起的標準，而銀行主要適用“監管性”標準。由于存款保險制度的存在，適用公司破產標準將延遲對問題銀行的處置，這將威脅到公共資金和金融體系的穩定。“監管性”標準之下，監管機構享有大量的自由裁量權，如銀行的非審慎行為或違反監管指令都可能導致破產程序的發起，這對銀行股東或高管有著巨大的震懾作用。
2．發起人的特殊性
債務人或債權人可以發起公司破產程序；而銀行特殊破產制度則限制了債權人或者債務人在發起程序中的作用。美國、德國、盧森堡和奧地利等國甚至規定“只有銀行監管機構才可以成為銀行破產程序的發起人”。英國在2009年《銀行法》通過之前，《公司破產法》（1986年）規定銀行或債權人都可以發起破產程序。2009年《銀行法》徹底排除了債權人和銀行作為破產發起人的地位，而把這種角色賦予了金融服務局、英格蘭銀行和財政部。
（三）適用行政重整程序
適用行政重整程序是銀行特殊破產制度的重要特征。[20]根據法院在重整程序中的作用，可以分為司法重整與行政重整程序，行政重整是與銀行特殊破產制度相適應的程序。
在美國的銀行行政重整程序中，法院基本上并沒有起到什么作用。英國銀行破產法糅合了行政重整和司法重整的精華，其規定，進人破產程序之前，可適用“特殊處置機制”，相關機構可以直接對問題銀行財產或股權實行轉移、國有化等措施而無需法院同意；而在銀行破產和管理時，法院則會有限度地介入，如頒發清算令和管理令。
伍德（Philip R. Wood）教授認為，行政重整能維護市場信心和保護消費者。[21]公司重整程序之下，企業通常繼續營業；而銀行則不應在重整期間繼續吸收存款，應該被取消執照。[22]市場信心對拯救問題銀行有著重要意義，司法重整程序通常程序拖沓，容易削弱債權人和存款人的信心，進而影響重整的效果。而行政重整能夠快速對危機進行反應，及時處置銀行資產和債務，有利于保護消費者，避免危機的蔓延，因此行政重整在危機時比司法重整更為有效。
行政重整更適合實現銀行重整目標。公司重整為了增加公司的整體利益，以期能擺脫經濟困境。[23]不成功的公司重整通常損害債權人和債務人的利益，主要涉及私人利益層面。而銀行重整主要在于維護金融體系穩定，不成功的銀行重整可能危及其他銀行，產生系統性風險，銀行重整更多涉及公共利益。司法重整更多關注債權人和債務人的利益，為相關方提供必要的保護，然而卻削弱了監管機構對問題銀行的控制；行政重整則簡化了程序，雖不利于保護無擔保債權人或債務人，但卻更能維護金融體系穩定。
（四）行政機關角色的強化
1．行政機關的角色不同
公司破產時，國家在破產程序中的作用并不明顯，但國家卻在銀行特殊破產制度中扮演了重要角色。中央銀行、財政部、存款保險公司和監管機構在銀行特殊破產程序中各自扮演不同的角色。
發起破產程序前，監管機構對銀行進行干預，避免破產或提前發起破產程序；中央銀行履行“最后貸款人”功能，為陷入暫時流動性困難的銀行提供短期支持；財政部則在特定情形下，為金融市場提供流動性以避免金融體系崩潰。[24]破產程序中，監管機構承擔了更多的職能：如美國聯邦存款保險公司（FDIC）同時身兼存款保險人、監管人、清算人和管理人多重角色。在破產程序結束后，監管機構則履行其他職能，如追究破產銀行董事的個人責任，其他相關方的民事或刑事責任。
2．管理層地位的削弱
公司破產時，債權人主要通過管理人對公司進行控制，管理層仍然可能控制企業，債權人的角色相對較弱。[25]銀行破產時，管理層的地位通常得不到保障，監管機構任命的管理人將直接取代原先的管理層。如美國聯邦存款保險公司可以在特定條件下，直接開除問題銀行的管理層。銀行特殊破產制度下，管理層的利益更容易遭受損害。此外，銀行管理層比公司管理層所要履行的義務更為嚴格。在美國，銀行董事更容易構成重大過失而承擔個人責任；在瑞典，如銀行董事沒有及時向監管機構匯報銀行狀況，則可能因銀行破產而承擔個人責任；在特定情形下，銀行股東也可能承擔雙重責任，上述情形構成了有限責任原則的例外。
（五）抵銷、擔保規則的特殊性
破產中的抵銷可以降低風險、信貸成本和交易成本，確保部分債權人的債權的安全性。[26]然而抵銷對于破產債務人的影響也是顯而易見的，它降低了破產債務人所能獲得的資金，可能使拯救公司的目的落空。此外，抵銷甚至優先于有擔保之債權，其作用相當于非公開的擔保，這損害了其他債權人的權益，與公平分配債務人財產的原則相沖突。
在銀行破產程序中，當其他金融機構成為破產銀行的債權人時，通常允許此類債權人與破產銀行債務相互抵銷。歐盟的《金融擔保指令》和《金融機構破產和重整指令》規定了對破產銀行的抵銷權。抵銷增加了銀行參與跨國金融交易的安全性，避免了因抵銷規則的差異，而使與破產銀行的關聯方利益陷人不確定之境地。更為重要的是，允許破產銀行的抵銷也起到了保護存款保險人和降低中央銀行損失的作用。當中央銀行履行“最后貸款人職能”時，由于被救助銀行通常提供高質量的擔保，允許抵銷能夠保護中央銀行資金。而存款保險機構支付了保險金后，如果允許存款人與銀行之間的相互抵銷也將大大降低存款保險的風險。
三 銀行特殊破產制度之評價
（一）銀行特殊破產制度之優勢
與公司破產制度相比，銀行特殊破產制度更有利于保護銀行資產，并且程序便捷，更具有專業性。
1．保護“問題銀行”的資產
“監管性”破產標準和監管機構排他性破產發起人的位置有利于保護銀行資產。允許普通債權人發起破產程序，即便破產申請最終沒有成功，也可能損害銀行信譽和市場信心，導致銀行“擠兌”。這不利于保護銀行資產，將損害債權人的總體利益。有學者認為，即便允許債權人發起破產程序，因債權人相對分散，也難以采取一致行動。[27]債權人發起制度雖然有潛在的風險，但這種風險在現實中卻難以發生，事實上，即便這種風險較小，一旦發生則將產生災難性后果，應當通過立法消除此類隱患。
2．快速處置問題銀行
銀行資產具有高度的揮發性，其資產需要短時間內被處置或找到收購方。而公司破產程序下，司法機關參與過多，將導致程序上的拖延；而銀行債權人眾多，適用公司破產程序則會延緩對問題銀行的處置。特殊破產制度賦予相關機構大量的權限，以便其對銀行進行快速處置。如監管機構可以開除銀行高管、任命管理人、接管人并對銀行資產進行處置。監管機構對銀行任命管理人或接管人時，法律規定可以不舉行聽證會。此外，特殊破產制度限制了司法機關的角色，法院對監管機構決定實行有限的司法審查。如美國的《聯邦存款保險公司改進法》（FDICIA）就限制了司法審查的范圍和時限。對法院的角色限制，使監管機構能快速對銀行進行處置，此種速度上的優勢對于維護金融體系穩定，處置金融危機優勢較為明顯。
3．專業化
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