[ 蘇潔澈 ]——(2013-10-24) / 已閱28844次
英國很大程度上借鑒了美國的銀行特殊處置制度，這主要體現在目標、處置方案和權限上。盡管如此，兩國的銀行破產制度仍然有著較大的差異。
首先，兩國的銀行破產目的逐漸趨同，都將保護公共資金、維護公眾信心和金融體系穩定作為銀行破產首要目標。此外，特殊銀行破產制度將避免違背《人權法案》（Human RightsAct, 1998 ）所保護的財產權列為目標之一。實踐中，上述目標經常相互沖突，兩國立法并沒有將上述目標進行排序，而讓相關機構行使自由裁量權對上述目標進行取舍。
其次，特殊處置程序的“三種處置選擇”吸收了美國銀行破產的選擇方案，并且吸收了美國的及時干預制度，以期相關機構對銀行進行早期干預。該處置程序吸收了美國聯邦存款保險公司在銀行破產時的處置選擇，如建立“搭橋銀行”直接復制了美國的做法；銀行破產程序與美國接管程序發揮著類似的功能。
兩國的銀行破產制度的差異主要包括權力集中程度、法院的角色和對普通的公司破產法的態度上。
第一，英國的特殊處置程序權力相對分散，而美國的銀行破產制度權力比較集中。英國存款保險公司（FSCS）功能定位與美國聯邦存款保險公司存在很大的差異：前者僅僅作為支付機構而無控制風險的權力。特殊處置程序將處置銀行的權限賦予三個不同的機構：英格蘭銀行、金融服務局和財政部，機構間有效合作是其發揮作用的關鍵。《銀行法》（2009年）規定任一機構對問題銀行進行處置時，應當咨詢另外兩個機構的意見。而美國則將權力集中于美國聯邦存款保險公司，無需機構間的協商和咨詢，這種做法有助于增加銀行破產制度的效率，卻隱含著機構獨大的憂慮。
第二，兩國的法院在銀行破產中作用差異較大。在美國，美國聯邦存款保險公司可以直接任命臨時管理人、接管人或者清算人而無需經過法院的同意。法院僅僅對其決定進行有限的司法審查。由于銀行破產的專業性以及敏感性，法院通常對其角色進行自我限制，實踐中，法院推翻美國聯邦存款保險公司的決定的情況極其罕見。這使得美國法院在銀行破產制度中，實際上并沒有發揮相應作用。特殊處置程序沿襲了英國傳統法院在公司破產中的作用。英國《銀行法》（2009年）第95條規定，相關機構必須向法院申請銀行破產令，由法院任命銀行清算人。[54]從制度安排來看，英國的特殊處置程序允許法院在銀行破產中發揮重要作用。但從司法實踐來看，英國法院起的作用與美國法院并不存在根本的差異。普通法國家對于行政與政策的劃分也讓法院對其司法干預角色進行自我限制，法院通常會同意相關機構的申請。英美兩國雖然都規定了司法審查，但是兩國法院都進行有限審查。此外，兩國都為相關機構提供了法定保護以避免過多的損害賠償。[55]與美國不同，英國法院還受到歐洲法院相關判例和歐洲人權法院的約束，英國法院未來將在銀行破產程序中發揮更大的作用。
第三，兩國對于普通的公司破產程序態度存在巨大差異。美國基本上拋棄了公司破產法程序，而另起爐灶建立了與其公司破產法完全不一樣的銀行破產體系。而英國的銀行特殊破產制度則利用了其現有的法律資源，保留了許多原先的公司破產法規則。在公司破產法的基礎上增加了“特殊處置程序”，對公司清算和管理進行部分修正，而大部分公司破產規則仍然適用銀行破產。這也反映了英國公司破產法相對穩定的一面。
五 英美銀行特殊破產制度對中國的啟示
2009年的金融危機分別暴露了英國和美國原先的銀行破產制度的弊端，這也為中國提供了諸多借鑒之處。我國應當從適用范圍、細化發起標準、建立處置機構的合作機制和相對方救濟措施等方面改善銀行破產制度。
（一）特殊破產制度的適用范圍
2007年金融危機之前，美國的銀行特殊破產制度只適用于商業銀行。不吸收存款的銀行控股公司和其他的金融機構則適用公司破產規則。2009年的全球性金融危機則暴露了原先的銀行破產制度適用范圍的缺陷。“貝爾斯登”（Bear Sterns）和“雷曼兄弟”（Lehman）倒閉事件導致大量銀行陷入困境，也加劇了美國的金融動蕩。金融業的發展凸顯了原先的銀行破產制度適用范圍的缺陷。在金融集團化運作模式之下，金融集團對集團下所屬金融機構和公司進行整體的流動性管理。[56]為了規避監管，集團內部的其他公司持有商業銀行的可疑資產。[57]一旦此類公司遇到困難，則商業銀行通常也難以幸免。事實上，銀行特殊破產規則不應當僅適用于商業銀行。如果商業銀行的母公司、子公司或其關聯企業的行為可能引發銀行破產的風險，則監管機構應當有權對此類企業進行“早期干預”。美國2010年7月通過的《華爾街改革和消費者保護法》賦予了美聯儲對金融控股公司的監管權和“早期干預”的權力。該法通過之后，美國的銀行破產規則的適用范圍已經從商業銀行延伸到可能對銀行和金融體系穩定產生威脅的金融公司和關聯企業。筆者認為，我國的銀行破產規則也應當適用于可能對銀行安全產生威脅的關聯公司和企業。當然，銀行與集團內部的其他公司畢竟存在著很大的差異，銀行破產規則對該類公司的適用范圍也應當作一定限制。如應當僅對此類公司適用“早期干預措施”，而對其重整和清算則應適用普通公司破產程序。為了增加法律實施的確定性，將來的銀行破產條例應當采取列舉和量化標準的方式事先確定銀行破產規則的適用性。并且同時授權監管機構根據一定的標準和量化的指標來確定“早期干預”制度所適用的金融公司或企業。這樣可以讓監管機構根據金融市場和個別銀行的業務模式的變化做出相應的調整，避免立法的滯后性。
（二）破產的發起與處置程序
在破產發起標準上，我國也可以采用一些相對彈性的標準：如體系風險、公共利益等等。相對彈性的標準可以賦予相關處置機構一定的自由裁量權，但是為了避免其濫用自由裁量權，應當對此類術語進行界定，而非完全由相關機構自行決定。如可以考慮將相對客觀的標準（資本、流動性）作為此類術語的判斷標準。我國的《商業銀行資本充足率管理辦法》將資本作為“早期干預措施”的發起標準。而《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》則將“信用危機”作為啟動銀行破產程序的標準。相比而言，將資本作為發起標準，增加了法律實施的確定性，也給相對方更強的自我糾錯的預期。但單純將資本作為早期干預的發起標準，可能無法在早期階段探測到銀行問題。資本充足率的高低與銀行所涉風險并無必然關系，這一點在“北巖銀行”案中可見一斑。除資本之外，還應將銀行長期的流動性、資產質量和銀行的業務模式等因素作為破產發起的標準。
此外，應當細化相關機構的處置措施。當前的“早期干預”仍然屬于銀監會的自由裁量范圍，這恰恰背離了早期干預措施之初衷，該措施的根本目的是為了避免監管姑息，保護公共資金。各國雖然賦予監管機構大量的自由裁量權以便對問題銀行進行干預，同時施加了法定的強制干預義務，要求監管機構必須在限定時間內進行干預。但我國缺乏對監管機構的強制性干預的義務的規定，可能影響早期干預的效果，從而難以避免“監管姑息”現象。筆者認為，我國正在擬定的《銀行破產法條例》應當建立相關機構強制干預的義務，而非根據授權性條款賦予機構自由裁量權。縱觀我國所有金融領域立法，我國法律以授權式的條款，以極為彈性的條款讓國家機構享有幾乎不受約束的自由裁量權，而涉及私人權利規定或救濟時，則以語焉不詳的方式對私人權利做一概括性授權，而缺乏具體的實施機制。這客觀上造成了私人權利救濟的障礙，而此種立法模式幾乎被所有的國家立法所采用，這無疑和法治原則是相背離的。而這種強制性義務不僅包括銀監會，也應當覆蓋存款保險公司。如存款保險公司應當有義務密切監督被保險銀行可能涉及的風險，以避免存款保險金的損失。同時賦予其出于存款保險目的對被保險銀行實施一定的懲戒措施，如風險過高則可以提高保險金，嚴重的可以解除其保險資格。一旦存款保險公司和銀監會沒有履行法定的義務，也應當受到一定的懲戒。如行政問責和事后司法問責，通過有效的問責制度改善其履職。
（三）信息共享與合作機制
銀行破產制度的核心在于合理定位相關機構的角色，如存款保險機構、監管機構以及中央銀行在銀行破產中的角色。筆者認為，美國將銀行破產處置權集中于一個機構的模式不適用中國銀行破產制度。由于我國央行、銀監會已經廣泛地參與到銀行的監管和處置程序，將所有權力轉移到一個機構不具有現實可行性。而我國缺乏相應的權力制約機制，如司法難以有效審查涉及專業監管和敏感領域，使得不宜將銀行處置權力過于集中。比較而言，英國的銀行破產制度中的權力分立更適合中國。我國也可以考慮讓銀監會、央行和將來可能成立的存款保險公司分享銀行破產中的處置權力。可以在不同的階段讓各個機構行使不同的處置權。如銀監會應當負責對問題銀行的早期干預、而當早期干預措施失敗時，由央行對可能產生體系風險的銀行進行處置，而存款保險機構則負責盡快向存款人進行支付，以避免市場恐慌。而這一制度的核心又在于應當建立機構間的信息共享機制與合作機制。
（四）銀行利益相關方的救濟
我國應當為銀行破產相對方提供相應的救濟措施。救濟措施包括存款保險制度和司法救濟。正在制定中的《銀行破產條例》將引人存款保險制度，因而小額存款人的利益通常將可以得到保障。而銀行股東、雇員和銀行的交易相對方利益則通常會受損，應當為此類相對方提供必要的救濟。此類救濟措施包括事先聽證、提供抗辯機會、司法審查和損害賠償。我國賦予銀行監管機構大量處置權限，并限制了相對方聽證和抗辯的機會。如監管機構可以對商業銀行實施早期干預措施、重整、接管、取締和清算。上述措施對銀行股東、存款人以及其他利益相關方的權利構成嚴重威脅，作為平衡應當為上述相關方提供必要的救濟。而我國法律對上述救濟措施卻語焉不詳。《商業銀行法》第65條規定，銀監會應列出被接管銀行名稱、接管理由、期限和接管組織。該法卻沒有為被接管機構提供有效的機會對抗監管機構的接管行為。第66條規定，接管自接管決定實施之日起開始。自接管開始之日起，由接管組織行為商業銀行的經營管理權力。銀監會于2007年修訂的《中國銀行業監督管理委員會行政處罰辦法》為相關方提供了有限的程序保障。如實行查處分離的原則、組織聽證、陳述權、申辯權、行政復議和行政訴訟。而對銀行的接管并不屬于行政處罰，被接管機構事實上被剝奪了對抗接管機構的機會，這違背了程序正義的基本要求。和其他國家的實踐類似，我國的《國家賠償法》并無法為銀行破產相對方提供損害賠償的救濟。對監管機構的司法審查則成為了唯一可能的司法救濟措施。我國現有的行政法規則并沒有為銀行破產中可能涉及的司法審查做特殊的規定。如我國現有的司法審查時限的規定，可能會延誤對問題銀行的處置。而為了避免系統性風險的發生，有必要對審查時限做出限制。此外，立法應當完善對銀行監管機構司法審查的范圍和標準。實行銀行特殊破產制度的國家往往實行有限的司法審查，僅對監管性措施進行形式審查。美國的《聯邦存款保險公司改進法》同時限制了法院的司法審查的范圍。涉及銀行破產中的政策性考慮時，法院采取“自我謙抑”的態度。這使得實踐中通過司法審查從而推翻監管機構的決定極其罕見。理論上，我國當前的司法審查制度可以對銀行監管機構決定進行全面審查。然而由于銀行破產的專業性以及敏感性，我國的法院難以真正約束監管機構行為。有鑒于此，我國的《銀行破產條例》應當對司法審查作出相應規定。首先，應當給予銀行破產相對方足夠的程序保障。監管機構應當嚴格的履行告知、聽證義務。相對方應當有足夠的機會提供相反的證據來對抗監管機構決定。即便在特殊處置程序中，也應當給予當事人此種權利。為了避免事前程序造成的程序拖延，應當對相關程序的時限做出限制。其次，為了解決司法順從和專業性缺失的問題，《銀行破產條例》應當在早期階段引人專家證人。允許雙方對涉及專業性的問題，申請銀行破產領域的專家對監管決定作出專業性判斷，從而避免法院因為專業性缺乏的問題，從而導致無法對監管性決定進行實質性審查。
結語
銀行特殊破產制度的有效性與下列因素密切相關：銀行破產原因、監管文化、監管體系、銀行業結構、司法傳統以及對銀行破產的態度。銀行破產的原因主要有市場競爭、經濟周期性波動、欺詐、監管失靈等。[58]實證分析表明，只有少數銀行因欺詐而破產，許多銀行是由于經濟周期性調整和趨于激烈的市場競爭而破產，特殊破產制度在那些銀行業發生欺詐事件較多的國家更容易成功。
監管文化與破產文化也是影響銀行特殊破產制度能否成功的關鍵性要素。在有著嚴厲的監管文化的國家，特殊破產制度更容易成功。而在不同的破產文化中，銀行特殊破產制度與債權人保護型的破產文化更為適應；而公司破產制度更適合債務人保護型的破產文化。由于歐洲國家較之美國更注重對債務人的保護，故而在歐洲許多國家堅持公司破產規則來處置問題銀行。
我國應當根據銀行業結構、監管體系、破產原因和破產文化合理設計我國的《銀行破產條例》。考慮到銀行特殊破產制度可能帶來的消極因素，我國應當采用普通和特殊制度并舉的方式。在“早期干預階段”實行特殊干預制度，而當進入重整和清算階段時，則實行普通公司破產模式。筆者認為，“早期干預”階段下的特殊處置程序已經足以應對我國將來可能發生的銀行破產風險。因此，當進入重整和清算程序時，根據銀行破產的特性，只要對公司破產規則做相應的修正即可。但無論何種制度，都應當充分利用市場的力量約束參與方和制定相應的處置程序。
注釋:
[1]IMF的研究表明，實行普通銀行破產制度的國家通常會對其公司破產法做出一定的修正以處置問題銀行。IMF, An Overview of the Legal, Institutional, and Regulatory Framework for Bank Insolvency （2009），p.18，http://www.imf.org/extemal/np/pp/eng/2009/041709. pdf，訪問時間：2013年3月6日。
[2]2008年危機前，英、法、德實行普通銀行破產制度，美國、日本、加拿大、奧地利、盧森堡、荷蘭、瑞士等國實行銀行特殊破產制度。
[3]英國2009年通過的《銀行法》制定了銀行特殊破產制度，愛爾蘭2011年的《金融機構緊急穩定法》也引入了銀行特殊破產制度。德國雖然沒有引入銀行特殊破產制度，其2008年通過的《金融市場穩定法》為銀行規定了一些特殊處置規則。
[4]本文對“銀行破產”采用廣義理解，包括處置問題銀行的體系如早期干預、銀行管理、接管和清算等制度。
[5]P. P. Swire, “Bank Insolvency Law Now that It Matters Again”（1992）42（3） Duke Law Journal 474.
[6]P. Brierley, “The UK Special Resolution Regime for Failing Banks in an International Context” （2009） Bank of England Financial Stability Paper No. 5，p. 4，http://www. bankofengland. co. uk/publications/Documents/fsr/fs_paper05. pdf，訪問時間：2013年3月5日。C. Hadjiemmanuil, “Bank Resolution Policy and the Organization of Bank Insolvency Proceed-ings: Critical Dilemmas”，in D. G. Mayes＆A. Liuksila et al.（eds.），Who Pays For Bank Insolvency? Palgrave, 2004，p.295.
[7]C. Hadjiemmanuil, “Bank Resolution Policy and the Organization of Bank Insolvency Proceedings: Critical Dilemmas”．
[8]K. Alexander, “ Bank Resolution Regimes: Balancing Prudential Regulation and Shareholder Rights” （2009） 9 （1）Journal of Corporate Law Studies, 65.
[9]P. Jackson, “Deposit Protection and Bank Failure in the United Kingdom”（1996） 3 Financial Stability Review 38；P. P.Swire, “Bank Insolvency Law Now that It Matters Again” , p. 510.國際商業信貸銀行（1992年），英國巴林銀行（1995年），法國興業銀行（2008年）以及美國的許多破產銀行都涉及欺詐行為。
[10]D. R. Lee, “Politics, Ideology, and the Power of Public Choice”（1988）74 Virginia Law Review 191；R. D. Tollison,“Public Choice and Legislation”（1988） 74 Virginia Law Review 339; J. R. Macey,“Public Choice: The Theory of the Firm and the Theory of Market Exchange”（1988） 74 Carnell Law Review 43.
[11]這一過程中，當該集團利益與公共利益一致，則所通過法律則維護社會公共利益。反之，則可能通過保護利益集團而損害社會公共利益之法律。參見：R. A. Posner, “Economics, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitu-tion” 1982 （49） University of Chicago Law Review 265；J. R. Macey,“The Political Science of Regulating Bank Risk”（1989） 49 Ohio State Law Journal 1279。
[12]各國的監管結構差異導致了銀行立法中利益集團的差異，如美國存款保險公司和央行同樣承擔著銀行監管的職能，而這并不影響運用公共選擇理論來分析銀行立法中的利益集團。
[13]關于銀行規制和法律的公共利益的討論，見J. M. Macey, “Promoting Public-Regarding Legislation through Statutory In-terpretation: An Interest Groups Model”（1986） 86（2） Columbia Law Review 223，230。
[14]W. A. Niskanen, Bureaucracy and Representative Government, Aldine, 1971，pp. 36-41.
[15]E. A. Posner＆A. Vermeule,“Crisis Governance in the Administration State 9/11 and the Financial Meltdown of 2008”（2009） 76（4） The University of Chicago Law Review 1613，1647.
[16]E. H. Hupkes, “Special Bank Resolution and Shareholders’ Rights: Balancing Competing Interests” （2009） 17（3） Jour-nal of Financial Regulation and Compliance 9.
[17]E. H. Hupkes, “Insolvency-Why A Special Regime for Banks?” （2003） 13 Current Developments in Monetary and Financial Law 49; R. M. Goode, Principle of Corporate Insolvency Law, 2 nd，Sweet＆Maxwell, 1997, Chapter2.
[18]IMF, Orderly and Effective Insolvency Procedure: Key Issues Legal Department（1999），pp.5-8，http://www. imf. org/external/pubs/ft/orderly/，訪問時間：2013年3月5日。
[19]IMF, An Overview of the Legal, Institutional, and Regulatory Framework for Bank Insolvency, pp. 16，35，44.
[20]P. R. Wood, Principles of International Insolvency, p. 742；A. Campbell＆P. Cartwright, Banks in Crisis: The Legal Response, Ashgate, 2002，p.205.
[21]許多國家都規定了行政重整程序，比如：美國、加拿大、法國、意大利、荷蘭、葡萄牙、西班牙。A. Campbell ＆ P. Cart-wright, Banks in Crisis: The Legal Response, p. 120.
[22]P. R. Wood, Principles of International Insolvency, p. 742.
[23]P. R. Wood, Principles of International Insolvency; 1. F. Fletcher, The Law of Insolvency, Sweet＆Maxwell, 2002，p.457.
[24]HM Treasury, Review of HM Treasury’s Management Response to the Financial Crisis （2012），p.20，http://www.hm-treasury. gov. uk/d/review_fincrisis_response_290312. pdf，訪問時間：2013年3月5日。
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