[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱35149次
我們任選法律方法中的一個方法，結合一個簡單的“小兒科式”案例來說明吧。
案件事實：某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。
本案問題是：鄰居乙該不該賠？該賠多少？
我們假定法律人與村口大媽都對以下兩個條文了如指掌：
其一，《民法通則》第127條規定“飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任”；
其二，《民法通則》第131條規定“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。
這是個事實非常簡單的案件，讓村口大媽當老娘舅，也能夠作判斷、下結論，并且其結論與法律人的判斷也會是八九不離十的，但他們之間的差異在于說理（判決理由）。記得有句譏諷法官的話說“法官往往容易在理由上出錯”。的確，司法判斷最重要的是理由。法律諳語云“含糊的和不確定的理由不是令人信服的理由”（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意義就在于提供判斷的明確而充分的理由，并使結論具有可檢驗性。
那么，法律人對本案的法律判斷是怎么做出的呢？思考過程是怎樣的？這里主要涉及兩個三段論的判斷。
第一個三段論，可根據《民法通則》第127條規定，得出結論：乙應當賠償。
第二個判斷是要基于“小孩媽媽有無疏于管教義務”這一問題的證實之后進行判斷的。經查明，小孩媽媽有疏于管教義務的事實。那么，開始適用《民法通則》第131條。注意，此條款規定的是“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任”。村口大媽在沒有律師幫助的情況下，多半會吃不準“受害人”概念。因為按常規理解“受害人”（文字的平義解釋）在本案中僅僅是指受侵害的三歲小孩。可是未成年人不存在法律上的任何過錯問題。而事實告訴我們的是小孩母親有過錯。那么受害人母親的過錯可不可以算是受害人過錯呢？村口大媽會說是，或者說不是。她沒有經過專業訓練，就無法進行法律思維，更無法從法律方法上回答這個問題。如果大媽受委托來擔任甲的代理人，她使勁地硬說受害人不包括母親，人家乙方律師會反駁她。如果大媽受委托來擔任乙方的代理人，她主張受害人包括母親，人家甲方律師會反駁她。大媽根本無法在這樣的案件中進行法律思維，給出讓對方當事人信服的結論。
此時，只有專業的法律人通過法律思維、運用法律方法，才能解決這個難題。如果他不運用法律方法的話，甚至連專業的法律人在此處都會遲疑不決，因此，基層法官常常會因此而進行“和稀泥”式的調解。
正確的、合乎法律人的思維的方法是：把“受害人”概念納入法解釋學方法之中進行涵攝（Subsumere），就是對照規范（大前提）與事實（小前提），在事實與規范兩者之間“往返流轉”（恩吉斯“在大前提與生活事實間的眼光的往返流轉”）或穿梭來回（王澤鑒）或“左顧右盼”。“法律思維要求人們既著眼于具體的生活又反過來注意生活的抽象輪廓”。[13]“任何規則都是在與事實情況相比較（對照）的過程之中產生的”——我們輕而易舉地可以在大陸法著作中找到這句話，但這也同樣是英美法律教授的共識。[14]英美法官斷案也無法避免這種“從規則到事實，再從事實到規則”的“左顧右盼”。蘇力總不能說這種“左顧右盼”是行為或動作吧？拉倫茨敏銳地指出這種容易發生的錯誤理解，他說“我們不能把案件事實與法條間的‘眼光之往返流轉’想像為：只是判斷者眼光的改變，其毋寧是一種思想過程，于此，‘未經加工的案件事實’逐漸轉化為最終的（作為陳述的）案件事實，而（未經加工的）規范條文也轉化為足夠具體而適宜判斷案件事實的規范形式”。[15]
在公雞案的第二個三段論中，為什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念擴大到其母親？盡管這樣的結論是顯而易見的，對此作解釋，對法律人來說也是非常簡單的“小兒科”，但此處必須指出擴大解釋（也有人認為是“當然解釋”）的理由：把母親與未成年子女在利益上作一體化看待，“受害人”擴大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的監護人”的過失也擴大進“受害人”概念。其根據在于，過失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關系上達到某種平衡。[16]其母親對于三歲小孩受損害的可能性應當預見但疏于管教。1991年最高人民法院在一個類似案件的司法解釋中也作了擴大解釋，但是在沒有說明法律方法的前提下，認為“趙（受害人）的母親對趙的監護不周，亦有過失，應當減輕尹（侵權人）的民事責任”。[17]筆者認為最高人民法院的許多司法解釋都具有法律人的思維并且結論正確，卻常常不從法律方法上進行理由說明，這是不合適的。至此，村口大媽也會說“這個結論我也能猜得到啊”。問題的關鍵在于，行外人進行這種推測的同時，通常不能給出一種方法論上的理由，甚至有人認為這種方法太簡單了，幾乎是脫褲子放屁——多此一舉。那么更復雜些的案件呢？就會有更復雜的法律方法（理由說明）問題。何況訴訟案件都有對立面，你怎么說服利益沖突的雙方呢？沒有法律方法寸步難行。
通過上面的案例我們大致可以知道，我們之所以說法律方法是特殊的職業方法：其一，是因為構成法律人思維基本材料和對象的大多數法律概念，雖然來源于日常生活概念，但都被立法者和法律職業成員賦予特殊的法律意義，比如“住宅”，在憲法解釋學上還包括下榻的賓館、求學的宿舍、旅行的帳篷等。比如“侵犯住宅權”，不僅指的是直接侵人住宅的物理空間內部的行為，在法解釋學意義上，還可包括在住宅外部直接或間接地通過一定的器具窺視或竊聽住宅內部的一般私生活情景等行為。[18]作為外行人，他是不懂得如何通過法律思維和方法來求解的。其二，是因為這些法律方法都是經由職業法律人臨床實踐，并由法律學者總結歸納而成的，而不是行外人的法律思考所能獲得的。其三，是因為其方法的種類和內容是大眾所不具有的，或者有的方法干脆是與大眾的思維方法相違背的，甚至約翰•亞當斯（John Quincy Adams）不無極端地認為“法律邏輯是一種人為的推理系統，僅用于法庭之中，在其他場合則一無用處”。[19]盡管過于夸張了，但也頗具啟發性。其四，是因為法律方法論中多數方法是其他社會科學中所沒有的。Ruggero J. Aldisert法官說，法律推理中的大前提的陳述句，必須源泉自某種權威（如憲法條文、成文法或判例法），這一點與日常生活中的推理不同。我們不能僅因為我們一向認為某個命題為真，就從該命題開始。[20]即使是法律解釋中的“社會學解釋”，也只是法律學借助于社會學的某種角度，將視域從規則延展到社會事實（而不是真的有什么社會學方法來指導法律方法）而創造的。其五，因為它是未經科班訓練或職業實踐難以掌握的方法。僅以民法方法論上的“請求權方法”而言，由于它具有適合實務需要、經濟、保障解題內容的妥當性等優點，[21]被德國、日本、中國臺灣以及中國大陸民法學界和民事司法實務界廣泛應用。可是“請求權方法”不是一天一月一年所能夠把握的，連科班的法學教師，也未必能夠快速掌握和運用，它需要持續不斷地訓練。不學習和掌握一定的方法就難以養成法律人的思維，也就很難說他是合格的法律人。當然，一個人花四年時間在一個低水平的法學院接受四年的法律教育，或多或少會學到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思維方式。如果他再到律所或法院工作，那么實踐會讓他進一步地強化法律方法意識、強化法律思維的能力。或者，當一個人沒有經過法律科班學習和訓練，如復轉軍人進了法院，也會在邊學邊干的過程中耳濡目染地獲得一定的法律思維和法律方法。“我們現階段的執法者，無論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念”。[22]王伯琦先生的話，對中國大陸今天的法律也同樣適用。
法律人是否擁有一種獨立于大眾的法律思維？回答是肯定的，這是由法律方法的獨特性決定的。法律思維與法律方法的關系是不可分離的，有什么樣的方法，就有什么樣的思維。我們認為，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點，這是蘇力認可的。但他認為筆者對法律人的思維方式、特點或習慣的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是經驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當概括”。很高興地看到蘇力承認法律人的思維存在著筆者未恰當概括的方面，筆者在此真誠地請教蘇力，請幫助筆者補充法律人思維獨有的特點。蘇力對筆者關于法律思維習慣的六點概括的批評，考慮到本文的篇幅，恕筆者在此不作細節上的一一回應。如前所述，法律人盡管存在制度角色的差異，也存在若干的思維上的差異，比如檢察官的“客觀”義務不同于法官的“中立”義務，又不同于律師的“對價性”義務，因此他們的思維會有一定的差異，但是這不足以構成對法律人較普遍的思維習慣和特點的否定。
朱文第五部分以“每個法律人都有自己的制度角色，承擔著具體的制度責任”、“不同審級的法官也存在思維差異”等為由，否認法律人思維的存在。怎么看這個問題？我們當然知道法律人有不同的制度角色分工和責任，我們也承認法官、檢察官和律師的制度角色決定他們的思維存在某些差異，但他們基本的思維習慣和特點還是一致的、共享的。蘇力還以“焚燒國旗案”為例認為檢察官和律師“在相當程度上又分享了判斷先于論證，結論先于理由”的思維方式或特點。此處，其實很簡單——蘇力有意或無意地巧妙混淆了檢察官（或律師）的預判與他們在整個訴訟過程中所處的程序階段。檢察官或律師各自的預判（起訴或辯護）所進行的思維，只是程序進行的中間環節，而不是全部。就他們在各自工作環節所完成的思維來看，他們是論證先于判斷、理由先于結論的。“焚燒國旗案”的檢察官也是通過證據分析、事實判斷以及概念分析和推理方法來得出他的判斷結論的。雖然“初始判斷”也將在很大程度上引導律師或檢察官，但這“初始判斷”只是個“不自覺”（如蘇力所言），它仍然無法讓他省心省力——畢竟證據證明和概念分析是法律人省不了的功課。說白了，即使你真有結論了，也得老老實實“望山跑死馬”地做好每個必需的功課。這就是法律方法對思維的要求，這就是制度對法律思維的要求。而對于整個案件的審理而言，檢察官與律師的工作又成為法官審判程序整體中的組成部分，成為程序整體中的一個鏈條，成為法官作出思維判斷結果的論證推理形式，促使法官最后得出實質的判斷。把檢察官或律師辦案時的預判再納入訴訟程序整體來看，他們倆是符合程序倫理的，這在各國司法倫理中受到制度和倫理支持。[23]
我們為什么說統一的科班訓練很重要？這正是因為科班訓練中的方法能夠得到共同體較為普遍的認可，形成共同體共識。法官、檢察官和律師三方角色，如果連基本的法律概念、法律方法和思維方式都存在差異，那么他們如何說到一塊去呢？各國之所以讓司法資格考試統一起來，就是讓三部分人的概念、方法和思維統一起來，成為共同體。許多國家之所以有從律師中選拔法官的制度，也是因為他們的概念、方法和思維是統一的。如果蘇力的觀點能夠成立的話，那么，國家應當取消各大學的法學院，法律人才的培養應該分別交由國家法官學院、國家檢察官學院和國家律師學院來進行；國家還應當取消司法統一考試，回到2001年以前的法官資格考試、檢察官資格考試和律師資格考試。蘇力總是舉例說明誰誰誰非科班出身也干得很好，這個問題涉及法律工作者的專業化在實踐中的評估，情況比較復雜，容后文再作闡述。
法律方法之所以被稱為“法律方法論”，是因為它在法律人的不懈努力之中、在不斷發展進化中被精細化、體系化了，其內部存在細膩甚至復雜的技能和方法。這些都是法律人的思維，通過法學家和法律人的共同努力來總結、梳理和歸納出一套相對合理的法律思維方法，就叫法律方法。比如德國民法學家卡爾•拉倫茨的《法學方法論》作為法科生的教科書，通篇就是講法律人該怎樣思維的方法。[24]卡爾•恩吉斯的《法律思維導論》，從頭到尾就是講法律規范的意義和結構、從法律規范中獲取具體的法律判斷（推論）、從法律規范中獲取抽象的判斷（解釋）、法律者法（不確定概念、一般條款的適用）等。[25]擔任過法官的長期從事法律教學的王澤鑒教授著有《法律思維與民法實例》，其中第一章就強調一個人經由學習法律，通常可以獲得法律知識、法律思維和解決爭議這三種能力。[26]黃茂榮的《法學方法與現代民法》從法律概念、法律規定的邏輯結構、法律解釋、法律漏洞及其補充，到法律體系的方法等，都是關于法律人的法律思維方法的論述。[27]日本在明治維新后照搬了德國民法學，其法律方法論也主要集中在民法解釋學。筆者列舉這些，是為了說明在有成文法傳統的大陸法系國家，法律方法是多么的重要和普及。因此，對于中國這樣的有成文法傳統的國家，有必要建議所有的法學院都開設法律方法課，或者所有部門法教師都在課堂上能夠進行法律方法的傳授。
至于英美法律人思維，稍后我們再看看其特點，看看那種不依賴于獨特的法律方法和法律思維來辦案的神話是如何破滅的。
三、法盲思考法律在何種意義上不是法律思維？
正如蘇力已注意到的，筆者一直是區分“法律思維”與“思考法律”的。也就是說，外行人對法律的思考，不等于我們所謂的“法律思維”。蘇力說，“一個基本的問題是，并不是學了法律就一定懂法律，而沒學的就一定不懂法律，更不說遵守法律了”（朱文第八部分）。我們討論的是法律思維問題，而不是懂不懂法律的規定，兩者壓根無直接關聯，而蘇力偷換了其中的概念。
“即便被標簽為法盲者，法盲也并非真的無視各種規則和規范。多年前就有研究發現監獄犯人對法律的平均熟悉程度總是高于大街上的男男女女；因此，所謂‘無視’其實只是我們說慣了一個修辭。法盲從來不拒絕規則或規范，從不否認制度和規則對人有約束力”（摘自朱文第六部分）。其實蘇力偷換概念地把“法盲也守法”的普遍現象理解為“法盲也具有法律思維”。
法律人與行外人士的思維區別并不在于重視規則還是無視規則，而在于是否懂得運用如解釋、推理、漏洞補充、法律論證等關于規則的專業技術。外行人尊重和遵守法律，與法律人對規則的尊重與認識思維習慣是不能劃等號的。事實上，行外人常常在規則面前表現出很外行的習慣。究其原因，多半是因為沒有專業的思維習慣和技術。
我們相信行外人會遵守規則、尊重法律，但不是因為他們具有法律人的思維。法盲遵守法律、尊重規則，可能是因為社會壓力、法律的權威性、道德的原因，或者因為尊重習慣，或者因為怕受懲罰等，[28]或者因自身利益的需要。[29]還可能是因為外行人與法律人都擁有“正義感”，但是我們必須根據相對立的標準來衡量“外行的正義感”和“法律人的正義感”。法律人的正義感的標準在于“他容忍制定法之不正義的困難程序”，外行人的正義感的標準在于“他究竟是否能夠容忍處于法的安定性利益中制定法的不正義”。[30]
蘇力的字里行間暴露了一個技術軟肋，就是自己塑造了一個假靶子來打。他把美國的“Thinking like a lawyer”當作只是“對一年級新生的要求”，他把法律人的思維機械地理解成“按法律規定行事”或“依法行事”。因此，像法律人那樣思考就變成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思維，法律教義學就成了“死嗑條文”。這尤其集中地表現在朱文第十部分。他說“必須注意，在法律人面對的事務中，真有智力挑戰的，真需要法律人去思考而不只是機械演繹適用規則的，一定是那些僅按法律程式或定式無法完成，或即便可以完成但當事人甚或法律人自己也不滿意甚至無法接受的事務，因此當事人或客戶或法律人自己，有時甚至真可能是整個社會，都希望有所變化、發展或限制的事務。僅僅法律人的思考本身無法確定這些目標和前進方向，相反只有先定下了目標和方向后才可能展開法律人的思考，不但是研究在法律文字層面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社會的、經濟的或僅僅是習慣的制約條件，該如何在法律上以及以其他方式對待——無論是改變、尊重或是不理睬——這些制約。”（摘自朱文第十部分）“要增強法律人的這種能力，就必須超越所謂的‘法律人思維’，或者換一種說法，就必須在經驗層面上豐富法律人思維的概念”（摘自第十部分）。必須要讓法學院畢業生“在遇到新問題，且無法從法律中找到現成答案之際，知道自己應當和可能從哪些地方獲得幫助，并且在教學內容上要結合部門法的法律實踐，增加這類內容”（摘自第十部分）。
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