[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱35146次
判例二：1882年的“德夫林訴史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的腳手架賣給油漆師，結果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。法院判建筑商有責任。
判例三：1909年的“斯塔特勒訴雷制造公司案”，安裝于餐館的大型咖啡壺爆炸，致使顧客受傷。法院判決制造商有責任。
卡多佐法官在司法過程中的思維，正是試圖從諸多先例中歸納出適用本案的法律規則。第一個判例是毒藥中毒，第二個是腳手架上跌落，第三個是咖啡壺爆炸。卡多佐法官針對判例運用“區別技術”并進行了法律推理，從三個判例中尋找到共同點，即“固有的”或“迫在眉睫的”危險物品，可以不考慮是否存在合同關系，而制造商應當予以賠償。其成功應該歸因于“正相似的安全數量和類比被確認具有相關性”。[43]此案涉及對“侵權責任”、“產品責任”、“危險物品”、“迫在眉睫（即時）的危險”等概念的分析和比較，也存在從規范到事實之間的往返流轉、來回穿梭，可見在判例法區別技術方法中，不僅有法律思維，而且仍然存在著概念分析的法律思維和方法。
我們在此案中顯然看到了大陸法系類推方法和英美判例法的類推方法之間的高度一致性。卡多佐把汽車輪胎的即時危險性與咖啡壺的即時危險性進行類比，正如古羅馬法律人把鴕鳥侵權與四腳動物侵權進行類比一樣。所以我們有理由相信，英美法上的判例區別技術與大陸法上的類推技術，其實所運用的方法是相通的：它們都運用了邏輯上的類比推理，通過法官思維進而得出判決結論。與成文法國家的法官不同在于順序顛倒過來了，英美法官是在沒有成文規則的情況下，通過法律方法解決個案又創造了規則。
由此可見，英美法官和歐陸法官的法律思維是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法過程的性質》中說，先例并不是梅特蘭所謂的“法律車間”（或“合法鍛造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”。[44]我們還會注意到，卡多佐的名著《司法過程的性質》其實是一部什么性質的法學著作？是法哲學嗎？是法社會學嗎？都不盡然，嚴格來說，這是一部關于法律思維和法律方法的著作。我們看全書的內容，第一講是關于司法的哲學方法，第二講的重點是關于司法中對法律的歷史解釋方法，第三講是關于司法中對法律的社會學解釋方法，第四講是關于司法中的判例類推方法及其創新。這些不都是在講美國法官的思維和方法嗎？我們能否認在美國有法律人的思維嗎？
蘇力文章開頭所舉的“千客（Schenck）案”，其實正是法官運用法律思維來解釋“言論自由”這一概念的范例，其思維過程就是法律漏洞填補方法的運用。蘇力說“霍姆斯……認為法官不必關心這是否言論，是否表達，也不應關心表達的內容你是否贊同和反斷，而只是要關心這個可稱為‘表達’的社會行動可能引發什么后果，多少危險，多大危險以及危險何時發生”（摘自朱文第二部分）。蘇力想用霍姆斯判案如何巧妙地“關心后果”而不考慮規則與概念，來否定法律人的思維的存在。其實蘇力在此混淆了兩種“后果”：一是當事人行為的后果，這是任何法官都必須考慮的；二是法官裁判的后果，這是會引起爭議的司法考量因素。對當事人行為后果的考慮，并不屬于我們所討論的所謂法官“關心后果”和“結果主義”的后果。司法結果主義所謂的后果是指法官裁判時要考慮的裁判后所導致的社會后果（或社會反響）。
我們再來看看霍姆斯在本案中是如何運用法律方法斷案的。本案并不說明霍姆斯只關心“后果”，在筆者看來，事實上霍姆斯更關心規則，因為這個規則出現了漏洞，在法教義學上屬于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——盡管霍姆斯不習慣用這個概念）。霍姆斯在方法上則運用了目的性限縮的方法，即本案憲法規則的文義“衡諸該規定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置于一個法律規定之下，造成規定應對‘不同之案型，為相同之處理的情形’。”[45]霍姆斯在這份法院意見中提出了他著名的“明顯和即時的危險標準”，限制了言論自由的概念，也限制了該憲法條款過于寬泛的字義。在這里，霍姆斯不僅沒有拋棄“言論自由”憲法規則和相關概念，而且在此規則和概念基礎上，結合個案事實（戰爭正開始，征兵是要務，說明法律概念不是脫離時勢環境而孤立存在的），圍繞在規則與事實之間進行了涵攝之后，進一步闡述了“言論自由”憲法規則不適用的條件。這類似于德國法上的“往返流轉”涵攝的思維過程。
蘇力在講述“千客案”中霍姆斯的判決意見之后，說“至此，我理解了什么叫做像法律人一樣思考。這個思考并非牢記法律術語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關心什么社會后果，為什么關心，他/她們如何以特定方式在司法判決中逐步重新界定和塑造了這些法律關鍵詞，這些常規語詞在法律實踐中獲得了何種特定含義，邊界何在，以及為什么等”（朱文第二部分）。這一段落恰恰說明了三點：第一，這里的“閱讀大量案件”正是類比推理思維方法，“關心后果”和關心規則概念同樣也是法律思維之一，正是說明了法官具有“法律人的思維”的一個例證。因此，蘇力話中默認了“法律人思維”是如何形成的，暫且不說其間的自相矛盾之處。第二，我們不能只關注法律人思維的冰山一角——法官從社會后果的角度來解釋法律，這正是法教義學應有之方法，如“社會學解釋方法”或稱“社會學解釋”、目的性擴張、利益衡量等，“關心后果”只是法律方法中的一種，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列順序上是有“等級關系”的（“它是一個最好的法哲學問題”，[46]超出本文范圍，暫且不論），在平常的多數案件中，社會學解釋、目的解釋、目的性擴張等司法方法都不會輕易適用，而是要服從概念的平義解釋、類比推理等。事實上，像目的性擴張這種法律方法是有一定危險性的，容易被濫用，在普通案件中是不常用的，而蘇力卻把本案霍姆斯法官所用的這種用于填補法律漏洞的目的性擴張（雖然霍姆斯得出的結論很正確），以為是“放之四海而皆準”的方法而加以推廣，以為是最理想的方法而大加贊賞。
六、法教義學是如何“超越法律”兼顧“后果”的？
在蘇力看來，法律教義學只會在有法律依據的情形下咬文嚼字，掌握法教義學思維和方法的法官，不懂得“關心社會后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那樣超越文義的解釋（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其實并非如此。法律方法的頑強的生命力，除了它能夠忠實地解釋法律、適用法律之外，還在于它在法律存在漏洞或其他不足時能夠“超越法律”。19世紀的法學理論為了維護法制完美無缺的學說，只在很短暫的一段時間里否認“法律漏洞”的存在，但很快改變了——19世紀德國概念法學特別承認存在法律漏洞，并認為可以通過各種概念，來彌補法律中可能出現的個別缺漏。[47]正如拉倫茨所言，“法學針對‘價值取向’的思考也發展出一些方法”。[48]要不然，法律方法論中怎么會有法律的擴充解釋、目的解釋、社會學解釋？要不然，怎么會有法律原則的適用，有不確定性的一般條款的特殊適用方法？要不然，怎么會有英美法的“法官造法”（以及“能動主義司法”）和德國法的“法律續造”？
法官會不會關心社會后果不是關鍵問題，關鍵在于法官是通過何種方法關心案件的社會后果。事實上，職業法官并不是不考慮社會后果的，他們只是要在法律程序中運用法律方法來關心社會后果。事實上，法律教義學也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關心社會后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會學解釋，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運用方法，有的學者把它稱作“價值補充”。[50]如果不是因為考量社會后果，法律人干嘛運用那么多的超越法律的方法呢？！
法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補方法。這些法律方法正是針對法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會后果（意義）、政治效果、正義價值。僅僅填補漏洞的法律方法和法律思維，在德國法上就包括以下內容：類比推理、習慣（法）補充、法官法補充（如自由法學所謂“法官創造性的個人評價”）、法理與學說、政策補充、反向推論、目的性擴張、目的性限縮、利益衡量。[51]
下面，再從一個案例來看德國法官是如何超越法律的。一名德國父親想把住宅的一半所有權贈與未成年的兒子。在父親和兒子一起到基層法院過戶時，法院的工作人員作出臨時處分，認為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權會產生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國民法典》第181條禁止自己代理的規定，所以，在轉讓住宅所有權時，還必須為未成年人設置一名保佐人。這名父親不服基層法院的這份臨時處分，以自己的名義并且以兒子的名義向該基層法院提出異議，但基層法院對此不予支持。兩人經過波折，最后獲得勝訴。終審法官是如何思考和判斷的呢？采取目的性限縮！不適用該規則，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。
拉倫茨教授分析：德國法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。因為在通常的合同中，雙方當事人的立場是相對的，存在利益沖突。但本案事實是一位父親把自己的財產贈與給兒子。第一，不是商品交易，不需要對方支付代價；第二，對方當事人是贈與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會損害被代理人的利益。
根據恩吉斯的介紹，德國法律方法上還存在“超制定法”原理——“法益—義務權衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思維導論》中講述了一個“中止妊娠醫療案”，其中涉及當時德國法上的一個漏洞。一位婦科醫生對一個已出現自殺傾向的孕婦，根據一份精神病鑒定的結論（證明此孕婦患有精神病），為她實施了中止妊娠的手術，以阻止其自殺。可是當時的德國法上還沒有關于“一個為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規定。德國帝國法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個案件，法官可以說“我們的刑法規定，對孕婦殺死胎兒要處以刑罰”（《德國刑法典》第128條）。可是德國帝國法院通過“超制定法”原理——“法益—義務權衡”來填補當時的法律漏洞。法官最后的判詞是這樣寫的：“醫生報告的中止妊娠，在孕婦事實的或推測的贊同的情況下，同時在通過一個有能力對實際情況進行判斷的第三人而實施的情況下，不是違法的，只要中止妊娠是為了將孕婦從死亡或嚴重的健康損害這一當前的危險中拯救出來的惟一手段。”[52]
法官運用法律方法來超越法律，從而實現司法正義，實例其實不勝枚舉。來自歐陸的法教義學方法究竟有多精細？如果不認真研讀民法解釋學或民法方法論，我們是很難想像的。法律人通過法教義學的鏡頭，觀察到法律出現漏洞的現象和不同的種類，并因此從法教義學上創造出所謂“法律續造之方法”。[53]拉倫茨談到了三種“法的續造”：一是法院單純的法律解釋已經是一種法的續造；二是“法律內的法的續造”，指仍在立法者原本的計劃和目的范圍內，進行超越解釋界限之法的續造；三是真正的“超越法律的續造”，但它仍以法秩序為范圍，仍在一定的法秩序之內。這正是嚴格意義上的所謂“超越法律的法的續造”。[54]主張超越法律的卡多佐也承認，為了“尋求實在法的理想的一面”，法官要尊重實在法。他在這一點上區分現代法律哲學與自然法哲學，認為它們的不同在于：自然法哲學“要在實在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現代法律哲學則渴求在或從實在法——現有的和那些將成為實在法的法律——之中演繹出公正的因素并將它固定下來”。[55]
就朱文來看，可以斷定，蘇力夸大了法官超越法律的概率和頻率。殊不知，法官在多數情況下是需要用教義學方法，在并非多數的情況下（特別是解決疑案時）才會運用“超越法律”的方法。而且，在運用蘇力所謂“超越法律”的方法時，法官仍然在教義學方法和“超越法律”的方法之間進行精細地考量，其中有著深刻的法哲學思考。當法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對應的或曰“二元論”式的矛盾關系。法官在這兩方面之間拿捏和權衡，使鐘擺保持一種平衡。可見，法律人思維在“超越法律”上并非沒有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學。對此，筆者將在以后的相關文章里進一步闡述。
如果把霍姆斯或波斯納抽調（或穿越）到北京海淀區法院或伊利諾依州初級法院擔任法官，他們每天所遇到的案子多數是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規則思維和概念分析方法，而不會是“超越法律”的那些方法。他們偉大的智慧在海淀區法院或州初級法院就會無用武之地。因為多數案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現了問題，即有法而不明、法無明文規定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。而美國法官并不運用大陸法官的思維方法，所以他們并不按這三類問題來作法律方法上的分類。但美國法官熟悉和常用的思維方法，其實歐陸法官的法律方法論體系中都有，德國人精細的法律方法幾乎可以涵蓋英美法官所有的方法，筆者這樣表述不是說孰優孰劣，也并不意味著德國法官一定比美國法官高明。
在很多時候，我們應該放下對中國法律人的偏見和傲慢，別以為中國法律人就沒有美國法官那樣的法官造法或司法能動主義的判例。李茂潤訴閬中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮個體經營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴重威脅時，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，因此起訴派出所。經過一番波折，最后法院還是受理了。[56]本案的焦點在于：行政不作為的情形，是否承擔行政賠償責任？對此，中國法律沒作明文規定，法官如何思考、如何判決？
2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案。四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任的問題的請示》。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會就此案作出回復：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”[57]這個司法解釋就是司法能動主義的典型案例。由法院通過司法解釋明確行政機關因不作為而造成對公民權利損害的行為承擔行政賠償責任，填補了立法的空白。
2001年，四川南充市中級人民法院終審判決此行政“不作為”案，判決如下：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”本案就是法院（法官）基于社會后果考量的創造性判決，彌補了法律漏洞。從司法方法特征上看，符合美國司法能動主義的基本特征——法律或判例沒有明文依據、公法上的維權案件、最高法院通過司法解釋擴大權利保障范圍，因此這是在中國真實發生的典型美國式的司法能動主義案例。
七、中國法學理論真的尷尬到了沒有主題抓手了？
中國法學理論是否存在蘇力所謂的“尷尬”（參見朱文第九部分）？我們承認中國法學理論的總體研究水平是不如人意，甚至承認是落后的，個別學者的研究還是令人難堪的。本文暫且不論中國法理學者水平如何，這三十多年來，當代中國法學理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評人治，宣講法治”，其研究領域和課題因時代的要求而變得十分的廣泛。某種意義上講，法理學或法學理論比部門法更具有本土性，因此中國法學理論（特別是法理學）還有中國本土的特殊使命和作用，[58]而且中國法學理論也不是沒有成效的。這不需要法理學者像王婆那樣自賣自夸。在中國當下這個轉型時期，社會需要中國法理學去創造性地作出貢獻，有中國本土問題意識就會有無數的中國法律研究課題。法律思維和方法在中國法理學研究中具有重要的地位，應當由理論法學者和部門法學者共同來研究，來建立共識。當然，法律思維與方法只是中國法理學的一個組成部分，而不是中國法理學研究走投無路時的唯一稻草。
蘇力還認為，在法律思維和方法研究中，“無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領地，不會引發同部門法學者的競爭或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”（摘自朱文第九部分）。這是很可笑的。就筆者所知，涉足法律思維和方法的法理學優秀學者中，鄭成良、季衛東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討論具體案例的、不討論具體實在法的？即便其中有學者真是這樣，是否真的妨礙其對法律思維和方法的研究呢？抽象地研究法律思維和方法難道有什么不合理嗎？法律方法研究分為抽象的法律方法（和法律思維）和具體的司法方法（部門法意義上的，如民法解釋方法）。前者主要是法學理論（法理學一法哲學）研究對象，后者主要是部門法研究對象。但法學理論學者也完全可以從事具體的司法方法的研究，比如中國政法大學的鄭永流教授在從事法理學一法哲學研究之余，還研究并撰寫了《法律方法階梯》，影響和貢獻不可輕視。再看國外法學家，歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考密克、賴瑞•亞歷山大，[59]甚至德沃金等法理學家和法哲學家，難道他們都是為了不侵犯他人領地而為之？甚至杜威這樣的哲學家還研究法律思維，寫過《邏輯方法與法律》呢，難道也是為了侵犯他人領地？[60]在當代西方法學理論研究中，有哪個著名法學家不涉足法律思維方法研究或者有哪位對法律方法理論一竅不通的？法學理論學者如果不虛心、潛心地學習掌握一門部門法，將制定法作為研究對象，即使長期從事法律理論研究和教學，也不一定掌握法律思維的真諦。
如果是基于某種利益而編造某個命題，那就是學術造假甚或故意欺詐。然而，“法律人的思維”絕不是個別學者的創造，而是古往今來職業法律人的實踐經驗和職業素養，是他們共同擁有的職業技能，在實踐中可以成為法律人疏律維權、定紛止爭的基本思維方法，誰能低估法律人思維的社會現實意義？
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