[ 孫笑俠 ]——(2013-12-17) / 已閱35143次
進一步深究，尊重法律人的思維，或維護法律職業的思維的統一性，具有重要的意義。從規范實證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。[61]“法的安定性需要法律的實證性，如果不能明確認定什么是公正，那就必須明確規定什么是正確的”。[62]如果不維護法律人思維的這種特殊性，讓法官、律師像外行人那樣去辦案，連職業內部的人都是外行，那么我們的制定法就喪失其“安定性”。我們倡導法律活動的專業性和專門化、法律職業的自主性和自治性、建立司法獨立的制度或“司法機關依法獨立行使職權”、設立正當程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相對隔離的空間等，又有何意義呢？
“法律人的思維”的存在不僅是個事實，還是一個與多個理論、多個制度相關聯的理論。作為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個問題是緊密聯系在一起的：法官忠實地服從法律和法律的目的，保證司法獨立的體制或“司法機關依法獨立行使職權”，倡導法律職業的自主性，假設或建立“法律帝國”，保持法學內部的自足性，主張法學是一門“法律科學”，法律的形式理性，劃清法理學的范圍，堅持純粹法學的立場，法律與道德分離，這幾個方面之間有異曲同工之處，因為它們具有內在關聯性的邏輯關系。……雖然在中國目前情況下，具有不切實際的理想主義色彩，但我們需要這種夢想，需要這種“知其不可為而為之”[63]的精神。
法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價值共識，構成“龐大的人權聯盟”，[64]超越于一切派系利益，進而通過這種法律思維和方法去疏律維權、定紛止爭、跨國競爭、治國理政。[65]
八、“法律人的思維”：群體私利？抑或價值共識？
法律界和法學界為什么會強調法律人的思維？蘇力認為，“法律人思維的斷言中深藏著一個有關知識和權力的斷言”，這一點我們可以承認，但承認了又怎么樣呢？法官的尊嚴不就是這樣建立的嗎？律師受社會的需求，不正是因為他們壟斷了部分知識和技能嗎？他認為，“在一個無論出于何種原因都必須加強法治的時代，必須以某種最簡便的方式向社會推銷法律和法律人獨一無二且無人替代的重要性”。這或許是事實，可是這種推銷有什么不好？
蘇力因而提出一個核心觀點，認為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。他認為，這種“‘法律人思維’的流行主要不是因為誤讀，法律人想得‘太簡單，有時太天真’，而是因為這種說法賦予了一些勇敢豁得出去的法律人某種特權和地位”（摘自朱文第九部分）。作這樣的判斷，必須要實證，不宜推測。蘇力把“法律人思維”說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又說，“但這些教育和訓練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗渡，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學人在面對非常規案件時所必須的出色判斷”。不承認法律人思維也罷了，蘇力教授你還把法律思維說得那么險惡干嘛呢？蘇力語出驚人的這一“重大發現”是真的嗎？我們來看看他舉的例子。
最高人民法院分管領導對醉駕的刑法解釋出現后，沒有看到職業律師站出來指出這一主張有欠周全。蘇力認為“這種沒反應正是實務法律人一種精確的反應，這種表面的不敏感其實與法盲們的高度敏感完全一致，因為一旦依據《刑法》第13條對醉駕區別對待，至少刑辯律師就會生意興隆、財源茂盛，此外在中國從業律師大都是有車族。”（摘自朱文第八部分）。蘇力以此為例，認為這是法律人的“漂忽”。正如蘇力所言，某最高院領導的解釋，“在法律教義學上完全成立，最高法院的社會后果考量也有合理之處”。其實，律師沉默表明多數法律人都認可法教義學的思維和解釋方法，大多數律師都是這么想的。此處并沒有那么多的目的和動機，你非要去考察律師不發聲的動機干嘛？如有必要考慮律師的動機，也完全沒有必要作如此揣測。符合法律人的思維，也符合解釋學方法，律師為何要批評一個自己認可的思維方法下作出的判斷呢？律師界反倒要問蘇力，是不是你以自己的某種思想習慣和價值標準來審度律師呢？何況被審度的不是“一個”律師，而是審度中國“所有的”律師。你怎么會知道這樣一個群體的內心都有一顆財迷心竅的心呢？即便個別律師有這樣的想法，作為法律人也不宜憑猜測來臆斷，更不宜把法律界同袍的內心使勁往齷齪里去揣度和想像。
蘇力把法律人堅持獨特的職業思維和法學界關于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益！”，這與波斯納的觀點如出一轍。波斯納說“在這兩種市場組織形式中（指中世紀手工行會與轉型前的法律職業），都是通過創造一個意識形態共同體，彬彬有禮地抵抗其產品的‘商品化’，從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因為他們之所信是真的”。[66]然而，波斯納的觀點未必適用于中國法治的發展階段。
如何認識法律人思維中可能出現的錯誤？法律人的思維也會犯錯，某些法律人的法律思維有不完善，法律方法也會被某些缺乏職業道德的法律人故意濫用甚至錯用，某些法律人有職業技能養成中隨之而來的不良習慣，某些法律人有不計后果的思維弊端，但是不能以此為由否認法律思維的存在。其一，法律方法是一個系統，內部包括著由低級到高級的、適用于不同情形的諸多獨立的方法，需要法律人根據正義的價值觀去選擇。前述法律人的思維錯誤，恰恰是沒有全面考慮法律方法，沒有對法律方法作法律科學意義上的比較和選擇。其二，即使法律人故意不正確地運用法律方法來解決問題，也不能因此否定法律人思維的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人還有良知、有法律職業倫理來約束、指引他作出相對合理的判斷。事實上，法律方法不存在失效的問題，即使遇到德沃金所謂的“Hard Case”，仍然可以有解決的法律方法和正確的思維。
蘇力還認為提出“法律人的思維”是因為法律理論研究者的“尷尬”所致，好像法學理論研究者是在窮途末路時，把“法律人的思維”當作“有點學術和理論意味的抓手”。蘇力對中國法理學的悲觀或者輕蔑的看法，也來自波斯納的“法理學的暮年”。[67]波斯納反對韋伯意義上的形式主義法治，不相信規則的意義，反對“常規法理學”的局限性，反對“對根深蒂固的法律推理的確信”。這都是基于美國的語境提出的觀點，暫不辯駁也罷。
細心的讀者一定發現了，蘇力的這些觀點深受波斯納這位非典型的杰出法官的影響。讀過波斯納的“Overcoming Law”一書或者蘇力翻譯的中文版《超越法律》，會注意到波斯納在第一章里面談到了“行業與職業之比較”。在波斯納看來，法律服務市場轉型（自1960年開始）后，“法律職業事實上已經變得異質化了，他們對法律的信仰也就衰減了。……人們之所以更可能信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因為他們之所信是真的”。[68]首先，蘇力沒有正面面對波斯納所承認的法律人共同體或同質化的法律職業曾經經歷過的那個漫長過程，這個過程自中世紀到“1960年代”。換言之，從12世紀歐洲出現法律職業至1960年代以前的八百多年中，法律職業作為獨立的法律人共同體是存在的，從波斯納的字里行間仍然可以看到，“法律人的思維”無疑是存在的。[69]那么，在蘇力看來，法律職業是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？
蘇力把法律人堅持獨特的職業思維和法學界關于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國法律人的重大利益”；波斯納說，“在這兩種市場組織形式中（指中世紀手工行會與轉型前的法律職業），都是通過創造一個意識形態共同體，彬彬有禮地抵抗其產品的‘商品化’，從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因為對于他們來說，相信這些事情是有用的, ，而, 不是, 因為他們之所信是真的”。[70]這與波斯納的觀點如出一轍。我們完全可以斷定，蘇力否定法律人思維的看法，以及其反對法律職業“同質性”的看法，正好是波斯納觀點在中國的一個翻版。我們不得不作出反駁：其一，我們如何看待波斯納關于當代法律職業“異質化”的觀點呢？這一問題是關鍵。波斯納所指的法律職業異質化到底指的是什么？是波斯納所謂的“法律職業的訓練和背景越是多樣化”[71]和經濟發展所引起的法律職業“向競爭性企業發展”嗎？[72]但波斯納并沒有承認，法律職業已出現向非職業化發展的信號。法律職業向競爭性企業發展，會在何種程度上影響法律職業呢？這才是問題的核心。我們可能相信法律職業的“同質性”會打折扣，但筆者不相信法律人的思維會受到損失，甚至我們不敢說法律思維在這種競爭中不會得以加強。哪個國家的法律職業訓練和背景有那么整齊劃一的統一性？法官、檢察官和律師的訓練就不整齊。其二，即便這在美國是事實，但美國這一法律職業高度發達的國家的若干動向，是否已經發生在中國？過多久會發生在中國？波斯納的理論是否足以或可以馬上搬到中國這樣一個正在建設法治、建構法律職業的國家來？其三，再退一步說，即便律師業已經完全“向競爭性企業發展”，而司法官們也一定會出現同樣的趨勢嗎？盡管美國從律師中選拔法官，但也不至于讓法官和法院也企業化了，也非職業化了，也非同質化了。所以筆者認為，在這個問題上，蘇力拿波斯納的觀點來給中國說事，既沒有可比性，也沒有必要。
我們還應當關注美國眾多法官日常的法律思維，而不能以霍姆斯和波斯納作為美國眾多法官的代表。霍姆斯某種意義上講已不是職業法官，而是哲學家。[73]波斯納至少在學術研究作品中表現出來的不是一個典型的法官，他是強調法律經濟學、具有解構和反思精神的法學家。典型的法官是那些每天按部就班地處理日常或正常案件的法官。正如波斯納所描述的一個現象——美國人甚至崇拜司法審判的平庸，如果法官特別能干，人們反而會懷疑他是否有自己的“議事日程”，在訴訟波濤的沉浮中他是否不安于當一個浮標，是否不安于當一個指示發球和暫停的裁判。[74]作為法官，波斯納在平時斷案的時候，一定要運用法律人的思維，像法律人那樣思考。否則，如果他違背法律方法去超越法律，這對于當事人來講，等于是違背法律，他甚至會受到當事人或法律同袍們的指責。
九、法律思維“二元論”：在實定規范與社會事實之間張弛有度
蘇力強調現實主義法學，反對法律教義學，這兩方面在他看來似乎是舍一取一的關系。在筆者看來，強調現實主義法學的重要性或必要性是無可厚非的。但是，不應該否定法律教義學或法律人的思維，因為兩者并不是水火不相容的。事實上，這兩方面的討論以及兩種司法方法觀的對峙，正是西方法哲學—法理學上歷來爭論的老課題，本文與蘇力商榷的真正意義或許就在于此。
法律人的思維之特殊性是法學作為“規范科學”的性質決定的。法學是一門關于解釋的學問，所以拉倫茨說法學是“以處理規范性角度下的法規范為主要任務”，“質言之，其主要想探討規范的‘意義’。它關切的是實證法的規范效力、規范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則”。[75]但是，大量有爭議的法律問題中，并不都是規范問題，還有許多事實問題及其引發的價值問題。因此，法律人的思維必要時需要超越法律，需要進行價值判斷，在規范與事實之間張弛有度，在緊扣條文與超越法律之間，張弛有度，這就是兩種思維的張力關系。實定規范與社會事實的對峙關系及其二元間的考量，構成了司法過程中法律思維的“二元論”，其實它正是司法哲學的邏輯起點。
正如波斯納在評論約翰•伊利的《民主與不信任》時歸納的一樣，法官在思維和方法上（同樣也是犯錯的路徑上）有兩種進路：一是法官用道德哲學發現的“基本價值”進路，它給法官的自由裁量權太多了；二是法官“受條款約束的解釋主義”進路，它給法官的自由裁量權又太少了。[76]盡管波斯納不認可伊利的兩條進路，也不認為存在第三條進路，但這不重要。重要的是這種“兩分法”進路與唐納德•布萊克（Donald Black）關于法律思維的兩種模式的闡述有相似之處。唐納德•布萊克認為，在觀察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理學）與“Sociological model”（社會學）兩種模式。把它結合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在著法理學模式與社會學模式。據唐納德•布萊克對“Jurisprudential model”的描述，它一般從規則、邏輯、普遍主義、參與者的角度來解釋法律問題。而Sociological model,則從社會結構、行為、變量和觀察者角度來考察。就伊利的“基本價值”進路的本意來講，應該也可以納入Sociological model,因為他也是在實定法之外考慮問題的。當然，法律人的思維和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥“社會學思維模式”，即所謂“超越法律”的思維和方法。以霍姆斯為代表的美國現實主義法學，正是引人了社會學思維。歐洲法學家在法律人思維基礎上引人社會學思維，創立了自由法學和利益法學。我們完全有理由相信唐納德所謂的法律思維的兩種模式——“法理學思維”和“社會學思維”——是并存的、不可偏廢的。[77]
這種對法律思維進行“二元”分析的理論依據由來已久。如果往前追溯，可以到蘭代爾與霍姆斯的關于法律科學的爭論。在蘭代爾這位呆板迂腐得令人尊敬的傳統法律人看來，法律是科學的體系，可以按照一般科學推理觀來構想法律推理，他試圖把法律建構于科學的和概念論的基礎之上。在他看來，法律由客觀、中立而確定的規則所構成，這些規則在所有可能發生的案件中都將宣告單一的正確結果。霍姆斯則正好抓住蘭代爾的呆板和迂腐，趁虛而人地批判蘭代爾的概念主義，聲稱“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。[78]這種經驗也包括霍姆斯說過的“嘔吐”測試法——他只需問自己是否會為此行為嘔吐就可判定警察的某些取證方式是否違反了正當程序條款。[79]這又顯示了霍姆斯的另一面——智慧靈動得像個狂熱的無法無天的“法盲”。拉德布魯赫在談到法律人的兩種生活方式時，指出了法律人士的正義感和外行人士的正義感的差別，他接著說：“如果這兩種法律結構相互不滲透的話，它們將導致形式的蟻化。一方面，存在一種墨守成規的庸人，他在官方領域中就體現為官僚主義者……；另一方面，還存在一種亢奮的正義狂熱主義者。”[80]
中國大陸學者中也有把兩種思維進行區別和對照的，比如季衛東在《法律解釋的真諦》中把法律思維區分為“法律決定論的思維模式”和“法官主觀論的思維模式”。[81]臺灣大學顏厥安教授在“二元論”基礎上還發現了五組對立的模式（我們或可把它稱為五組對立的理論思維模式，但與法律人的思維緊密相聯），包括概念法學與利益法學、價值中立法學與評價法學、體系主義與個案推論主義、現實主義法學與弱指令主義法學、實用主義法學與道德主義法學。[82]這五組基本上分別對應了“Jurisprudential model”與“Sociological model”的二元論。
這種二元劃分看起來是理論思維，但與法律人在具體案件中對規則的考量的兩種態度直接相關聯。比如，拉倫茨以“效力”一詞為例區別了規范上的與事實上的“效力”兩種意義。他說，某人受契約的約束，應遵守該契約，其意義并不等同于下列語句：假使不遵守契約，他必須預期將面臨來自法律社會的制裁；即使預期制裁不會發生，在規范的意義上，他仍受契約的拘束。社會學家在他們的領域內，如果以違約時受制裁機會的大小為準，以決定契約概念的運用，就此也不須加以非難。社會學家只是在描述其事實上的效力，而不是規范上的效力。拉倫茨因此提醒說，法律家必須清楚分別二者。
蘇力強調的法律人對“社會后果”的關注，這種結果主義的思維其實是應該通過法律人的思維方法來進行的，并與“規則概念”兼顧。行文止此，我們可以了解到，筆者和蘇力的分歧其實質是前述“二元”之間的差異和沖突，這本來是很正常的。但是，問題在于兩者不能被本末倒置，更不能丟掉“本”，舍棄法律教義學的看家本領。筆者不否認法官的嘔吐能夠測試警察行為的正當性，但不等于嘔吐是判決書上最有說服力的方法。總之，不能把“超越法律”的社會學思維或哲學的“基本價值”進路任意夸大，甚至代替法律人的法教義學基本思維。
筆者很贊同蘇力文章中指出的法律發展的新變化，要關注受社會經濟科技發展而導致的那部分法律領域的新挑戰和新問題。確實，這是我們傳統法學應當給予重視的，人類的法律和法學都應當直面這種挑戰，但不等于要放棄以往的法律思維和法律方法才能面對。正因為如此，我們需要倡導法律的變革，倡導法律教育的變革，來迎接這種變化和發展。我們也需要倡導法學教育不能只把自己孤立在規范的學問之中，而應當立體地、動態地、交叉地去考慮法律問題，以問題（而不是規則）為出發點，以綜合交叉（而不僅是法學）為出發點，以行業法（而不是部門法）為出發點。[83]正如蘇力所言，“許多環境司法也是如此，因此才有了環境項目評估的說法——想想什么時候有過民事合同評估的說法”（摘自朱文第十部分）。的確，社會逼迫法律不斷發展，但并不能因此否定大部分法律在保持穩定的事實。或許我們可以說，法律問題有兩種：一是穩定的，二是發展的。我們需要有兩種態度、思維和方法去面對。
因此，法官既要堅守規則，成為法律的守護神，又要在必要時能夠合乎方法論地超越法律，但主要還是如何堅守規則。法官超越法律也是有度的，其本質在于如何控制法官的司法主觀性，目前有一些方法和路徑試圖用來解決法官司法的主觀性。[84]在判例法國家的法官，同樣既要在規則思維之上有所創造，更要有尊重既定規則（先例中的規則）的思維。卡多佐說過，我們必須區分“靜態的先例”和“流變的先例”，“前者在數量上要超過后者好幾倍”。[85]因此，卡多佐說在他擔任法官的法庭上出現的案件中，大多數的理由是相似的。我們也可以理解為，連英美國家的司法也不會有太多的超越法律的機會。蘇力在譯者序中也提示讀者說，卡多佐也主張“不能輕易將長期為人們所接受的規則和先例放在一邊，僅僅因為這些規則和先例可能得出的結果對某個具體的訴訟當事人不公道”。[86]連波斯納也承認，“法官遵循前輩的決定獨出心裁，這會導致他權力的損失，但是如果法官拒絕遵循前輩的決定，也會導致權力的損失，因為這種做法會破壞依照先例作出決定的規矩，從而減少后輩法官遵循他們決定的概率”。[87]
規則優先的法教義學方法與結果導向的判例法推理方法，它們之間形成了“二元”相對。因此，對法律人來說，“真有智力挑戰的”最難的功夫不在于會不會“超越法律”和“考量結果”，而在于在實定規范與社會事實之間如何做到張弛有度，在法教義學和法律現實主義的二元思維模式之間進行結合，實現平衡。正如前面所論述的，法律人思維的“二元論”中，法教義學是基本的，是主要的；法律現實主義是補充的，是次要的。法律人的思維是基于法教義學的基本功，在不斷積累的社會經驗和不斷汲取的社會科學知識基礎上，結合社會現實考量判決的社會后果。也正因為如此，法學教育應當作相應的調整，比如，從部門法的規范教育適度轉向行業法的問題教育。[88]
在立法水平很高的成文法國家，規則的細密化程度也很高，法官的任務是嚴格執行法律規則，用法教義學的方法來解決個案，只有在特殊的情況下才有可能“超越法律”。在判例法傳統的國家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量結果的方法自然成風。個案到個案的區別技術和推理，沒有精細的法律方法可循，對法官運用區別技術的經驗依賴很強，法官超越法律、考慮后果的思維會特別明顯。在中國，一方面是因為立法技術原因，另一方面是法律傳統原因，還有社會轉型的原因，立法提倡“宜粗不宜細”。因此，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋就特別發達，解釋權有擴張的趨勢。作為中國法律人，在面臨法律方法與思維的“二元”選擇時，如何把法教義學方法與“法官法”的推理方法結合起來，成為中國法律人的重要任務。
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