[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已閱21987次
關于刑事實務若干重大問題的參考意見
內容提要：本文將對刑事實務中定罪模式、共同過失犯罪、非法集資案矛盾化解、ATM機法律地位、涉計算機犯罪、刑民交叉案件、合同詐騙罪等七個重大突出問題，結合實際案例，拋棄刑法理論概念，以案件事實和法條本身為依托，直接提出自己的觀點，以供大家參考。
關鍵詞：刑事實務 重大問題 參考意見
（一）關于定罪模式的問題
案件的定性，法學家們通常認為是個三段論的推理過程。刑法規范為大前提，案件事實為小前提，若兩者相符就可得出案件裁判的罪名。筆者認為，這種定罪模式存在很大的局限性，主要問題是需要反復地解析犯罪構成要件，要以被解釋的構成要件來指導對案件事實的認定。如此一來，無疑把注意力集中在構成要件解釋上，容易形成滿腦子都是刑法規范的局面。頭腦中的刑法規范一旦上升為主要的決定性的，案件事實認定就會下降為次要的附屬的，直接后果就是忽視了對案件事實的客觀認定，容易出現事實認識錯誤。
在不熟悉領域發生的案件，對案件事實的理解，需要有相關領域的知識，而司法人員往往缺乏這些知識，三段論模式因而極易發生想當然的錯誤，用自己熟悉的事物替代不熟悉的案件事實。例如許霆案中的ATM機程序有瑕疵，刑法學家不了解軟件程序方面的知識，他們把這個程序瑕疵，視同于主人沒有上鎖的房間，結果對案件事實的認定，完全脫離了客觀實際，定性錯誤在所難免。即使是《刑事審判參考》公布出來的參考案件，凡是涉及專業領域有關知識不熟悉的案件，定性錯誤是經常發生的。這些錯誤的發生與三段論的定罪模式直接有關聯，嚴重制約了辦案質量與效率的提高，需要檢討反思。
人們的思維習慣于從具體到抽象。三段論模式正好反過來，從抽象到具體，企圖從刑法本身的原則規定出發，回歸到千差萬別的具體案例。這里想要順利實現回歸，一般典型案件不存在困難，可是遇到疑難案例，尤其是知識存在缺陷時，幾乎是不可想像的。至于說以抽象原則指導對案件事實的認定，那更是容易發生想當然的錯誤。究其實質，三段論模式就是本末倒置，把簡單的事情復雜性，容易使人迷失方向而誤入歧途。
三段論模式極易犯先入為主的錯誤。現實社會中存在大量的具有社會危害性的行為，并沒有納入刑法調整的范疇，這是不容否認的客觀事實。在三段論模式下，由于刑法規范是大前提，凡是具有明顯社會危害性的行為，首先依據刑法第十三條被認定為犯罪，然后再千方百計從刑法分則中尋找法條予以適用。有些行為形式上不符合任何犯罪構成，三段論者就打著所謂的實質解釋犯罪構成要件的旗號，任意對犯罪構成要件進行解釋，以滿足其實現定罪目的的需要。因此，三段論模式是存在有很大風險的，在不知不覺中違反了罪刑法定原則，卻還深信自己意見是合理的、正確的。例如，張明楷教授的《刑法的私塾》中許多案例分析都存在這個問題。
三段論模式先天不足的重大缺陷，難以克服，要毫不猶豫地堅決摒棄。為此筆者推薦一種全新的定罪模式——直接定性法，其核心就是：把目光集中在案件事實的認定上。從證據中提取案件事實時，注意力高度集中，不考慮任何刑法規范，認定事實務必客觀公正。凡是涉及到專業領域的證據，涉及到專業領域的案件，要求辦案人員要具備相關專業的常識性知識，以確保能準確認定案件事實。在案件事實認定無誤的前提下，直接從案件事實中提取犯罪的構成要件，看哪個犯罪的構成要件可以全部提取出來，就考慮定哪個罪。當提取出數個罪時，再考慮是否成立吸收犯，牽連犯、競合犯等等，從而直接確定案件的定性。簡單地說，在準確認定案件事實后，根據主客觀相一致+全面評價+禁止重復評價的原則，直接定性。這種定性模式的突出特點是注意力始終盯住案件事實。當然，這種模式的應用有個前提，需要大量閱讀案例分析，準確把握好各刑法條文的構成要件。至少要閱讀3000-5000個疑難案例，熟練掌握各犯罪構成要件的內涵。掌握了這種模式，辦案質量和效率的提高，將是三段論模式無法相提并論的。道理很簡單，注意力只集中在案件事實上，需要考慮的因素被大大壓縮了，效率大幅提高。又因全神貫注案件事實本身，且構成要件是從中直接提取的，原則上沒有法理論證的過程，結論與案件事實是最接近的，可確保定性與實際案情達到最大程度的契合。在案件事實中，有的構成要件是明顯外露的，有的構成要件是隱藏的，都要提取出來，通盤考慮總體評價。大量地閱讀案例分析，能練就出看一眼或者多看幾眼就能對案件準確定性的功夫。與三段論模式相比，直接定性模式方法簡單、效率高、定罪準確，具有強大的優勢。兩種定罪模式同場競技的話，三段論者就是組團，恐怕也不是對手。打個種地的比方就很容易明白了，這兩種模式如同種地，三段論模式要挖地六尺，直接定性模式只要挖地一尺。種地本來只需要挖地一尺，就能夠獲得最好的收成了，何必費大力氣要挖地六尺呢？三段論模式作繭自縛嚴重，強調運用各種刑法理論進行長長的法理論證，需要消耗大量時間和精力，完全是不必要的和多余的。不僅收效甚微，也沒有任何優勢和生命力可言。
直接定性模式，強調辦案人員知識面要寬。相對而言，非法律專業的理工科背景的人更有優勢學會。大家務必謹記——刑事司法是適用刑法，不是適用刑法學理論。刑法學理論對刑法實務的實際作用，實際上是極為有限的。凡是在我國刑法條文中沒有提到的刑法學理論上的概念，幾乎統統可以舍去，完全不必費心費力去理會。刑法學（注意不是刑法）里面有眾多理論知識，只有極少數概念在實務中需要用到，因而無須專門學習刑法學理論知識，可在閱讀案例分析中附帶了解就已經完全足夠。然而，刑法條文中涉及的專業領域方面的基礎知識和常識，則務必要掌握好，不允許留有空檔。否則，遇到知識留有空檔的相關案件時，錯誤理解就很可能會發生。發生在哪個領域的案件，相關領域的基礎知識和常識性的知識，遠比刑法學理論方面的知識重要十倍，是準確定性必不可少的。
現在的問題是，大學老師熱衷于教給學子們許多學術上東西，刑法學教授熱衷于出版教科書，甚至把出版教科書也搞成電視連續劇一樣，其中對刑法的解讀，充滿了門戶之見，是當前司法實務中亂象從生的根源之一。教科書的許多內容跟《中華人民共和國刑法》沒有多少聯系，純屬專家學者的個人想法，在實務中是沒有實際意義的。為此，許多人耗費了太多的時間和金錢，造成的后果就是他們遇到疑難案件時，要么是束手無策，要么把握不準，只敢發表所謂的傾向性意見。傾向性意見本身就是個大問題，通常意味著案件事實不清。總之，三段論模式不符合事物認識的客觀規律，極易發生違反罪刑法定原則的錯誤，必將難逃陷入窮途末路的困境，直接定性模式以其獨特優勢必將取而代之。
（二）關于共同過失犯罪的問題
刑法中的共同犯罪，是指共同故意犯罪。《刑法》第二十五條第二款：“二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”顯然，刑法中是承認存在共同過失犯罪的，只是不作為共同犯罪論處，并確定了相應的處罰原則。然而，令人不解的是，刑法理論卻不承認有共同過失犯罪，只承認共同故意犯罪。筆者認為這是刑法理論上的一個明顯的缺陷，導致實務中遇到共同過失犯罪的案件，時有爭議。
現實中兩人以上的過失行為，既可以是有預謀的，也可以是無預謀的，結合成為一個不可分割的新的過失行為，造成致人重傷、死亡或者重大公私財產損失的危害社會結果。筆者認為，這種情形就是共同過失犯。在共同過失犯罪中，各共同過失人心態內容并不一定相同，有過于自信的，有疏忽大意的。以下將從實際案例出發，進一步闡述共同過失犯罪概念。
1、2005年8月13日，蔣某、李某受人雇傭駕駛農用車行駛在某村道上時，與當地的徐某駕駛的農用車相遇，因為讓道問題雙方發生爭執并扭打。爾后徐某持手機打電話，蔣某、李某以為徐某糾集人員，便商量準備開車離開，商定一個慢慢駕駛，一個在車上不讓徐某爬上農用車，然后甩掉徐某的糾纏。于是兩人依商量的辦法準備離開，徐某見狀迅速追趕，雙手抓住該車的右側護欄上欲爬上該車，蔣某在駕車過程中，從后視窗看到徐某一只手抓在右側護欄上，但未停車繼續緩慢以20公里的時速向前開。李某為了阻止徐某爬進車廂，將徐某的雙手沿護欄扳開，徐某因雙手被扳開而右傾跌地且面朝下，被該車的右后輪當場碾死。經鑒定，蔣某、李某共同負事故的主要責任。
2、甲駕駛渣土車從北向南行至某十字路口時，乙駕駛一輛小轎車從東向西也行駛至該路口，兩車都是明顯違規超速，結果兩車發生相撞后，乙駕駛的小車被撞過馬路中線，沖上馬路對面人行道將丙撞死。經鑒定，甲車與乙車共同負事故的全部責任。
上述案例中兩行為人的行為都疊加成為一個不可分割的整體，形成一個新的過失行為，不同于兩人先前各自的過失行為，就是這個新的行為引起了危害社會結果的發生。
案例一中，蔣某、李某事先有預謀，估計對方會阻攔離開，為了擺脫糾纏，采取緩慢開車前行并不讓對方爬上車廂的策略企圖離開事發現場。蔣某開車啟動時，徐某不準離開欲爬上車廂阻攔。蔣某看到了攀爬的徐某，自信不加油門緩慢前行可保安全，存在著過于自信的過失；而在車廂里的李某為了阻止徐某爬上來，同樣自信車速不快不會有危險，按事先安排去扳開徐某的雙手，徐某因雙手被扳開，身體右傾頭部著地遭車輪碾壓而死亡。這里蔣某、李某的行為，都是沒有獨立性的，單獨都不可能造成危害社會的結果，兩人的單獨行為其實已經結合成為一個新行為，就是這個新行為造成了危害社會的結果。由于這個新行為是不可分割的有機整體，各人的行為只是這個有機整體的組成部分，都與徐某死亡結果的發生具有刑法上的因果關系，都應當承擔刑事責任。
案例二中，甲乙兩車經過十字路口都有違章超速的行為，都存在有過于自信或者疏忽大意的過失，兩車發生相撞后，乙車受到重型渣土甲車的猛烈撞擊，偏離了原來的行駛路線，巨大沖擊力使乙車飛過馬路中線，將對面馬路人行道上的丙撞死。這里致丙死亡的原因顯然是甲乙兩車違章肇事行為合成的結果，單獨甲車或者單獨乙車的違章行為，都不可能導致丙死亡結果的發生。
類似這種兩人以上的過失行為共同合成為一個新行為，導致危害社會結果發生的情形，主要體現在交通運輸領域，但其他領域和日常生活中也是完全有可能發生的。此類交通事故發生后，作為交警職能部門將會根據事故原因作出事故責任認定。上述兩車相撞致丙死亡的事故，交警部門認為兩車共同負事故全部責任。這里的共同全部責任，并不是指兩車各占50%的責任，而是一個整體即每人都是100%的責任。另外類似的表述還有：共同主要責任，即行為主體（兩個以上）作為一個整體，共同承擔主要責任，也就是每人都要負主要任責；同等責任，即行為主體（兩個以上）作為一個整體，共同承擔除被害人自身承擔的責任之外的全部責任。若被害人沒有過錯，意味著行為主體共同承擔全部責任；若被害人承擔次要責任，則行為主體共同承擔主要責任。特別強調的是，這里的“同等責任”與交通肇事的司法解釋中的“同等責任”是完全不同的，司法解釋中的“同等責任”是針對肇事者與被害人之間的責任劃分而言的。
有學者認為法官、檢察官不能直接將交警部門的責任認定當作刑法上的責任認定，因為兩種認定的目的和規則都不相同。筆者認為，這位學者的意見是存在問題的。一般情形下還是要按照交警的責任認定書進行認定，只有特殊情形下允許有例外。司法人員應當對這個責任認定書進行司法審查是必須和必要的，盡管大部分情況下責任認定都是符合實際的。然而不排除在少數情形下，交警的責任認定也會有不符合實際的情況發生。勿庸置疑，交警部門對于交通事故責任的認定、劃分能力，一般比司法人員的水平要高。應當承認交警是這個方面的專業人士，沒有足夠的證據，不得隨意否定交警部門的責任認定，只有特殊情形下才允許有例外。
前述兩個案例，都發生了共同過失致人死亡的危害結果，一個是共同承擔主要責任，一個是共同承擔全部責任，兩起案件的行為人都是共同過失犯罪的情形，都要承擔過失致人死亡或者交通肇事罪的刑事責任。共同過失犯罪不能劃分主從犯，因為刑法中的主從犯是以共同故意犯罪為基礎的。然而，在共同過失犯罪中，不排除各行為人的過失大小存在差異，從而也能影響各行為人刑事責任的大小。由于是兩人以上共同過失才導致一個危害社會結果的發生，因此，量刑時應當比照一人過失犯罪時要酌情從輕處罰。各行為主體的刑事責任總和，應與一個人過失造成同樣后果時應承擔的刑事責任大體相當。
綜上所述，在刑法共同故意犯罪的基礎上，引入共同過失犯罪的概念是有必要的。今后遇到類似的疑難案件，就可以迎刃而解。例如，甲被乙車撞擊后，倒在馬路上，后面丙車經過時，沒有注意觀察，從甲身上碾壓而過，后甲死亡原因無法查清的情形。另外，甲乙兩人去山上打獵，發現樹林中有動靜后各自向樹叢中開了一槍，在樹林中采蘑菇的丙中了一槍被打死，丙是誰開槍打死的，無法查清。此類案件，極易發生爭議。人們往往會認為案件事實不清，證據不足，作為存疑案件處理。事實上，這種案件真要作存疑處理，將會帶來嚴重后果。因為查不清就免刑事責任，那么一個人開車撞死了人，馬上再喊朋友開車來再撞一次，就沒有刑事責任了，這種“好事”誰不會做呀。若引入了共同過失犯罪的概念，把兩個行為人的行為視為一個整體看待，這個整體自然就是造成危害社會結果的唯一原因，從而順理成章地追究共同過失行為人的刑事責任。
（三）關于非法集資案化解矛盾的問題
應該說，向個人借款用于投資，與向銀行借款用于投資，性質上是一樣。然而現實中，向個人借款投資如果失敗，輕則被認定為非法吸收存款案，重則被認定為集資詐騙案。筆者認為，這種非法吸收公眾存款案與集資詐騙案所謂認定，基本上是客觀歸罪的結果，看似與刑法條文沒有多大的關系。糟糕的是對集資人的處理，要么被判處重刑，要么性命不保，存在嚴重的偏差。在刑事實務中，非法集資案件是存在問題最為嚴重的，也是最為致命的。
為了揭示非法集資案的內在規律和本質特征，本文引入數學模型，對非法集資過程進行量化分析。其中模擬數據，要體現出高利率，還本付息周期短，時間跨度長等特征。
數學模型分二種：一種是具有非法占有目的的集資詐騙案，另一種是不具有非法占有目的的非法吸收公眾存款案。設定集資詐騙案的集資款去向：一是用于歸還本息，二是用于揮霍隱匿（非法占有）；設定非法吸收公眾存款案的集資款去向，除第一期用于生產經營外，以后每期集資款都僅用于歸還本息。
1、集資詐騙案的數學模型。總集資期限為48個月，前48個月順利實現還本付息，第49個月資金鏈斷裂。第一期集資規模為1000萬，沒有任何生產經營行為，設定還本付息周期為一個月，月利率為5分，行為人每月揮霍集資款為50萬元，每月還本付息所需資金由下一個月集資解決。計算公式：當月集資數=前月集資數+前月利息+前月集資款揮霍數。單位：萬元。
月份數：1 2 3 4 5 6。。。30 31 。。。47 48 49
第1月至第48個月消耗數：50， 50， 50， 50， 50. 。。。50. 50
第1—49個月利息數：50， 55， 60.25， 65.76， 71.55， 77.63， 84.01，
第1—49個月集資數：1000，1100，1205， 1315.25，1431.01，1552.56，1680.19，
利息數：90.71， 97.75， 105.13， 112.89， 121.03，129.59， 138.56，
集資數：1814.20，1954.91，2102.66，2257.79，2420.68，2591.71，2771.30，
利息數：147.99， 157.89， 168.29， 179.20， 190.66， 202.69， 215.33，
集資數：2959.86，3157.85，3365.74，3584.03，3813.23，4053.89，4306.58，
利息數：228.60， 242.53， 257.15， 272.51， 288.63， 305.57， 323.34，
集資數：4571.91，4850.51，5143.04， 5450.19，5772.70，6111.33，6466.90，
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