[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已閱22032次
(四）關于ATM機法律地位的問題
銀行自從實現了電子化、自動化、網絡化以來，發生了脫胎換骨的變化。然而，國內和國外法學家，并沒有完全了解這項技術革命。與ATM機相關的法學理論，已經脫離實際，有關案件的處理，出現了眾說紛紜的局面。許霆案就是在這種背景下產生的。
現代銀行一般以省為單位，在省城設立一臺服務器作為主機，全省各地的ATM機和營業廳窗口電腦都是終端，主機與所有的終端相聯接，組成一個電腦網絡系統。主機相當于大腦，終端相當于手和觸覺系統。服務器具有辦理各種銀行業務的決定權，支配了所有ATM機、窗口電腦的運行；ATM機和窗口電腦負責收集、傳送客戶請求辦理的銀行業務信息，執行服務器返回的指令。ATM機是由客戶自助輸入擬辦理的銀行業務信息，自動執行服務器返回的指令；窗口電腦則由柜員負責為客戶輸入擬辦理的銀行業務信息，并由柜員執行服務器返回的指令，主要就是付出取款和收入存款。服務器+ATM機組合，與服務器+窗口電腦（柜員）組合，在性質上完全一樣的。
柜員與過去相比，發生了很大的變化。柜員完全喪失了決定權，蛻變為服務器的數錢工具，作用如同一個會數錢的機器人。對此，許多人大惑不解，難以置信。法學家堅持認為，冒用他人信用卡的，在ATM機上是盜竊，在窗口電腦上是詐騙。據說國外的法學家也這樣認為的。理由是基于“機器不能被騙的”公理，ATM機不會被騙，自然就是盜竊了；在窗口電腦上取款，柜員是可以被騙的，故成立信用卡詐騙罪。事實上，冒用他人信用卡在窗口取款，柜員只是幫客戶刷一下卡，一般不分辨卡的真假，并沒有識別銀行卡的職責。事實上識別非常困難，柜員幾乎不可能做到。所以，這種冒用情形被認定為構成“信用卡詐騙罪”觀點，不過是事實認識錯誤的結果。遺憾的是這樣一種想當然的結論，卻在法學界長期流行。
ATM機（實指ATM機+主機的組合）對數字是具有意識能力、判斷能力和行為能力的。數字意識能力就是按數字鍵，ATM機立即會產生類似于意識的識別反應；數字判斷能力就是能夠對輸入的密碼是否與預留的相符，取款金額是否小于存款余額等作出判斷；數字行為能力就是指服務器返回給ATM機的數字信息（指令），可以啟動ATM機實施付款行為。ATM機就是這三種數字能力的有機結合體，無需有人干預就能獨立工作，如同一個數字電子代理人。為了配合數字電子代理人管理銀行業務的需要，將銀行意志設計成相關的程序，安裝在銀行電腦系統中，又把客戶的賬戶和密碼都設計成純數字化的，于是ATM機就成為了代表銀行意志的——具有數字識別能力、判斷能力和行為能力的——交易主體，獨立自主地與客戶進行存款、取款等交易行為，辦理各種銀行業務，具有一定的民事行為能力。可見，ATM機的本質就是代表銀行意志的交易主體，具有相對獨立的民事主體地位。誠然，ATM機盡管智能化程度較低，功能也很有限，但是對辦理存款、取款、轉賬等銀行交易業務而言，ATM機能足以勝任。顯然，ATM機作為代表銀行意志的民事交易主體的法律地位，與法學家心目中的ATM機只是精巧機器的觀點相比，存在天壤之別，是無法相提并論的。
自立法之日起，信用卡詐騙罪一直紛爭不斷。原因是沒弄明白ATM機的本質及其民事交易主體的法律地位。一旦了解ATM機的法律地位，信用卡詐騙罪的內涵就不難理解了，無非就是ATM機被騙了。我國銀行卡大多是技術含量低的磁條卡，承載的信息有限，只能儲存賬號與密碼信息。銀行卡信息要是泄露了，獲得這些信息的人很容易克隆銀行卡。當有人在ATM機上使用克隆卡或者冒用客戶的真卡時，ATM機不能分辨出是他人在冒用，只要賬戶和密碼信息是對的，ATM機都視為是客戶自己使用。這種他人冒用也被視為客戶自己使用的情形，相當于機器（ATM機）被騙了一樣。此乃“使用偽造的信用卡”和“冒用他人信用卡”的準確內涵，這里打破了“機器不能被騙”的公理。過去機器沒有意識不會判斷，這個公理是正確的；隨著現代科技的進步，出現了有意識能力、有判斷能力和有行為能力的智能機器，機器被騙已經是無法回避的客觀存在，信用卡詐騙罪的本質就是機器被騙。或許立法者們并沒有意識到，這一立法例開創了機器能夠被騙的先河，還走在了法學理論界的前面，體現了時代的要求和進步，實屬意料之外。
下面談兩個爭議很大的有關ATM機的案件。一個是利用他人遺忘在ATM機中的信用卡取款的案件，另一個是許霆案。張某去ATM機上取款時，意外發現卡無法插入，原因是前一個取款人使用ATM機后忘記把銀行卡退出就離開了。張某查詢后發現，這張沒有退出的銀行卡中有五萬余元存款。于是張某按了幾次取款鍵共取出15000元，然后把密碼修改后將卡退出。該案如何定性產生了爭議，有定盜竊的，有定侵占的，有定信用卡詐騙的，有定無罪的，莫衷一是。
曾有學者發表兩篇長文，與其他學者論戰，認為張某應定盜竊罪。筆者大致瀏覽了這位學者的文章，該學者顯然是用自己熟悉的事物，來類比不了解的事物，這樣容易犯想當然的錯誤。這位學者的觀點正好犯了這種錯誤，并且在許霆案中他也犯了同樣的錯誤。
張某行為如何定性？無需長篇論證，在事實層面就能解決問題。這位學者的長篇論文，筆者認為不過是由于門戶之見引發的口水戰，沒有任何實際意義。
發現他人的銀行卡沒有退出，ATM機仍處于待操作狀態時，張某按鍵取款5000元，ATM機需要把銀行卡賬戶信息與請求取款的金額一并發送給服務器。換言之，按鍵取款5000元不是孤立的，必須與賬戶信息一起發送，服務器收到后，要根據賬戶信息從數據庫中（相當于銀行總賬簿，所有的客戶信息都在其中）調出對應賬戶的存款余額，并比較取款金額與存款余額的大小。如果請求取款數大于存款余額，則不同意取款，返回ATM機的指令將不啟動付款開關，在屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果取款數小于存款余額，則同意取款5000元，存款余額扣除取款數5000元得出新的余額數字后，把新的存款余額等信息重新寫入到數據庫中，服務器再向ATM機發送付款指令。ATM機收到服務器的指令，自動啟動內設的付款機構，取款人能聽到“刷刷刷”的聲音，開始實施付款行為，并在屏幕上顯示“交易成功，請提取現金”。
顯然，盡管張某不需要再輸入密碼可以取款操作，但張某取款必須要使用他人的賬戶信息，仍然是冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪是無可爭辯的。學者們關于成立盜竊罪、侵占罪或者無罪的觀點，都是沒有事實依據的。這些長篇大論式的法理論證得出的錯誤結論，全部是違背了罪刑法定原則的，這些人還惲然不知。
許霆案也就是一個軟件瑕疵造成的，可是鬧得全國沸沸揚揚的。這種軟件瑕疵完全可以在任何一臺ATM機上人為地重現。許霆案件的本質就是個支付錯誤，只是這個錯誤被重復了171次而已。當許霆按取款1000元，ATM機立即意識到了，并計算出取款金額與100的商值為10，符合取款條件，做好了為許霆支付10張100元人民幣的準備，只等服務器下達指令實施付款。接下來ATM機還要把取款金額字符串“1，000”（由一個字符“1”和一個字符“，”及三個字符“0”組成的）轉換為整數并連同賬戶信息發送給服務器，轉換過程中產生錯誤，千位數后面的數字都被舍去，結果許霆取款1000元的請求，報送服務器時變成了許霆取款1元的請求，服務器收到后立即從數據庫中調出許霆賬戶的存款余額數，因其賬戶上有176.97元的余額，大于請求取款數1元而符合取款條件，服務器運行取款程序從存款余額中扣賬1元后，將得出新的存款余額數字存入數據庫，然后服務器向ATM機返回付款指令。ATM機收到的付款指令，只是ATM機付款機構的數字開關，只能開啟付款機構執行付款操作，并沒有具體付款多少的內容。付款機構被啟動后，支付金額并不是服務器同意付款的1元，而是根據ATM機先前計算得出的商值10支付的，付給許霆10張100元人民幣即1000元。實際付款1000元比服務器同意付款1元多了999元，出現了支付錯誤。正是這個程序瑕疵的作用，ATM機才發生了支付錯誤。這個程序瑕疵的存在，要發生支付錯誤也是有條件的，取款金額不得少于1000。若取款金額不超過1000元，取款金額字符串只有三位數，上述程序瑕疵就不起作用，字符串轉換為整數就不會出錯，也就不會發生支付錯誤。因此，許霆只要是取款1000元以下，最多只能取出一百元，之后再也不可能取出錢來。
認為許霆盜竊的法學家，把這種軟件有瑕疵的ATM機狀態，比做是主人忘記上鎖的房間，這是對ATM機缺乏了解的結果，實際不是這么回事。許霆案中的那臺ATM機，只要取款少于1000元，就不會出問題。例如，取1000元，只扣一元，出現錯誤；接下來，取500元，就要扣500元，并不會出錯。因此，所謂主人忘記鎖門的觀點，根本就是子虛鳥有的。假如許霆取1000元時，房門忘記鎖了，那么接下來許霆取500元，因其賬戶余額不足無法取出錢來，房門又被鎖了，這豈不是很荒唐么？還有，銀行的每一分錢，銀行數據庫中都是有記錄的。例如取1000元，只扣賬1元，另外999元在數據庫中是沒有任何記錄的，并沒有從其他賬戶中減少了999元。事實上，只要將服務器的記錄與ATM機記錄比較一下，弄明白其中的含義，就知道是ATM機發生了支付錯誤。對此，廣州市商業銀行和廣電運通公司是一清二楚的。由于這臺ATM機是廣州商業銀行租用廣電運通公司的，并由該公司負責運營維護，ATM機出現支付錯誤，自然要由廣電運通公司負責賠償。這就是為何事發后廣電運通公司很快就全額賠償了廣州市商業銀行經濟損失的原因。
盜竊論者堅持認為，第一次取款是不當得利，第二次及以后就是盜竊了。許霆的操作是常規的，ATM機程序本身是銀行設置的，第一次取款是不當得利的話，那么第二次及以后所有的取款行為，都應是不當得利。因為取款程序出現問題后沒有調整過來，再次運行的結果一定是同種性質的。假如第二次認定盜竊能夠成立的話，意味著該ATM機運行同樣的程序出現了違背銀行意志的結果。這是不可思議的事。道理很簡單，ATM機程序是按照銀行的意志設計的，就算存在問題，運行起來也不可能發生違背銀行意志的結果。因此，盜竊一說違反了計算機軟件程序的常識。
勿庸諱言，許霆案盜竊論，沒有任何事實根據，是主觀主義刑法觀的經典案例。此案不需費多大力氣，只要弄臺ATM機模擬許霆案發時的狀態，讓盜竊論者自己操作一試，盜竊的神話就會自然破滅。
（五）關于涉計算機犯罪的問題
實務中，涉計算機犯罪案件定性存在問題是最多的，最常見的錯誤是詐騙罪被認定為盜竊罪。無論是高法公報案例，還是《刑事審判參考》案例，凡是涉及計算機的，幾乎很少有定性不出錯的。
此類案件涉及計算機方面的知識，尤其是程序方面的知識，刑法學家及法學學子們知道的較少。另外，理論界普遍認同“機器不能被騙”的所謂公理。因此，實務中遇到涉計算機犯罪案件時，認定案件事實經常偏離了客觀實際，定性錯誤已是司空見慣了。2011年9月高法高檢出臺了計算機犯罪的司法解釋，情況未見明顯好轉，問題依然嚴重。
準確認定此類案件的事實，計算機軟件程序方面的基礎知識是必須要了解的。否則，要么無從著手，要么自以為是，出現偏差。計算機信息系統的功能和作用，實際上就是計算機應用程序的功能和作用。應用程序是代表人的意志的，體現人的思維與行為，應用程序的實質就是人的思維與行為的固化。采用計算機信息系統進行事務管理，無非是對現實中的某個管理環節或某些事項，以電腦管理替代人工管理，實現自動化和提高效率。因此，計算機應用程序的操作行為（程序運行）及操作結果（程序運行結果），就是案件事實的重要組成部分。問題在于這一部分案件事實的表現形式特殊，客觀存在卻又看不見，摸不著，容易被忽視或者誤解。
涉計算機犯罪案件主要有三大類：第一大類是非法獲取計算機信息系統數據與非法控制計算機信息系統類（刑法第二百八十五條），第二大類是破壞計算信息系統功能類（刑法第二百八十六條），第三大類是利用計算機實施其他犯罪類（刑法第二百八十七條）。從表面上，它們似乎是容易分辨的，實際遠不是這么回事。主要原因是遇到的三大類計算機犯罪的實際案例，一般都是刪除修改了計算機信息系統中的部分數據，表現形式上是相同的。在這種情形下，準確區分此罪與彼罪界限，關鍵就要弄清楚被行為人刪除或者修改的數據類型。若是計算機控制權限方面的數據被刪除修改了，例如管理員密碼，計算機系統管理員失去對計算機信息系統的控制，就屬于非法控制計算機信息系統罪；若是涉及計算機功能方面的數據被刪除修改了，造成計算機信息系統的功能正常發揮出現異常的，就屬于破壞計算機信息系統罪；若是涉及計算機管理應用方面的數據被修改刪除了，就屬于利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、竊取國家秘密或者其他類型犯罪。涉計算機犯罪最常見的情形，就是沒有管理權限的人非法侵入系統后，利用計算機信息系統自身的軟件程序功能，對其中存儲的部分管理性質數據進行修改刪除的操作，致使這部分數據的正常管理秩序被人為地改變了。
計算機信息系統應用程序，通常會要求注冊取得賬號，不同的賬號代表不同的角色。角色的區別與管理，一般都是采用用戶名（賬號）與密碼這樣一組數據來代表角色的身份信息。這組身份信息需要配合使用，角色才能登錄計算機信息系統。登錄后，任何允許操作的背后都是應用程序，都要依附于角色賬號才能運行。換言之，操作選項都要以角色賬號的名義實施的，根本不存在脫離角色賬號的單獨操作行為。
所有計算機信息系統中存儲的數據，都是電子信息數據，本質上完全一樣。只是在不同的應用程序中，電子信息數據被賦予不同的內容。例如，銀行計算機信息系統中的電子信息數據，是代表客戶債權的，代表了財產性利益，并不代表財物（現金）本身的。無論是將現金存入銀行，從現金到債權，還是從銀行提取現金，從債權到現金，銀行與客戶雙方需要通過交易過程才能實現轉換，這個交易過程就是銀行計算機信息系統的核心功能之所在。因此，錢存入銀行與錢存入保險柜，兩者性質是完全不同的，不可以相提并論。對此，許多人存在事實認識錯誤。
高法公報案例案例一，郝景文、郝景龍盜竊案。1998年6、7月間，郝景龍、郝景文因經濟拮據，商議使用調制解調器通過電話錢將自己使用的計算機與銀行的計算機系統連接，侵入中國工商銀行揚州市分行儲蓄所網點的計算機系統。后郝景文多次到中國工商銀行揚州分行數個儲蓄所踩點，并購買了調制解調器2只，遙控玩具一只，郝景龍制作了侵入銀行計算機系統裝置。1998年8月下旬，郝景文在揚州郊區雙橋鄉雙橋村王莊村民組以呂俊昌的名義租借房間1間，并在房屋內連接電話分機1部。1998年9月7日，郝景文以呂俊昌、王君等16個假名在白鶴儲蓄所開立16個活期存款賬戶。其間郝景龍制作調試侵入銀行計算機系統裝置，并向郝景文傳授安裝方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潛入白鶴儲蓄所，將郝景龍制作的部分侵入銀行計算機系統裝置與該所計算機連接。當日上午9時許，郝景文竄至白鶴儲蓄所，并與郝景龍聯系，郝景龍指使郝景文打開侵入銀行計算機系統裝置的遙控開關。中午12時32分至12時42分，郝景龍在郝景文的租住房內操作計算機，分別向事前在白鶴儲蓄所以呂俊昌、王君等假名開立的16個活期存款賬戶各輸入存款4.5萬元，共計人民幣72萬元。爾后，郝景文、郝景龍從中午12時50分至14時零6分，利用銀行的通存通兌業務，在中國工商銀行揚州市分行下設的多家儲蓄所網點取款共計26萬元。當兩人竄至汶河儲蓄所要求支取人民幣4萬元時，因該所工作人員向其索要身份證查驗，兩人惟恐慌罪行敗露，遂逃回鎮江市。郝景龍分得贓款13.5萬元，郝景文分得贓款12.5萬元。
揚州市檢察院以郝景文、郝景龍犯盜竊罪提起公訴，法院以兩人犯盜竊罪分別判處死刑和無期徒刑。
此案盜竊定性存在事實認識錯誤。兩行為人采取了系列秘密的手段，都不是取得財物的直接行為，都是預備行為。實際上，兩人利用當班柜員吃飯或者暫時離開崗位不進行電腦操作的間隙，此時當班柜員電腦仍然處于可操作的狀態，類似于利用他人遺忘在ATM機中的銀行卡取款時的狀態一樣，采用技術手段，使自己的電腦成功替代當班柜員的電腦。如此一來，郝景文能夠操作自己的電腦，以當班柜員的名義，向銀行服務器發送特定賬戶存款請求。這些請求都是以當班柜員的名義實施，服務器收到后也是視為當班柜員發出的請求并同意存款的。采取這種方式憑空往16本存折賬戶存入72萬元后，接著行為人利用銀行通存通兌功能去取款。兩人利用柜員不明虛假“存款”的真相，成功騙取26萬元現金。然而，銀行電腦系統記錄是非常清楚的，兩人要在下班之前取得款項，一旦柜員下班時打出當天交易的匯總表，兩人冒用柜員名義往16個活期存款賬戶各存入4.5萬元的事實，立即就會被發現。行為人先獲得了虛假的債權，進而利用虛假債權向銀行主張權利，銀行柜員不明真相被騙才交付現金的。因此，直接行為當然是騙取不是竊取，故成立詐騙罪。案件審理時，行為人始終辯解不是盜竊行為，而是詐騙行為，他們的辯解是有道理的。
銀行計算機信息系統中的程序，是代表銀行意志和行為的載體。只要這個程序沒有被改變，運行程序作案是不可能違背銀行意志的，從而直接排除了成立盜竊罪的可能性。盜竊說存在一個無法解決的矛盾，就是盜竊了誰的錢？行為人完全通過電腦操作實現，若盜竊72萬元成立，銀行電腦系統中必然要有被害人的存款減少72萬元。事實上，銀行電腦系統中并沒有任何賬戶減少了72萬元，因此，盜竊說是沒有任何事實依據的。
高法公報案例二，河南省鄭州市金水區人民檢察院訴楊志成盜竊案。楊志成也是冒用管理人員的名義，非法侵入鄭州丹尼斯百貨有限公司電腦積分管理系統，在沒有向公司交納費用的情況下，對自己持有的作廢VIP積分卡進行虛假充值，騙取了公司的積分（相當于財產性利益），然后持積分卡在該公司商場使用消費騙取公司的財物。在公司的VIP積分卡管理系統中，同樣沒有公司積分被盜的記錄。故只能是詐騙行為，不是盜竊行為。
高法公報案例三，上海市靜安區人民檢察院訴朱建勇故意毀壞財物案。朱建勇是非法侵入他人的股票賬戶，冒用他人的名義低價賣出他人股票或者高價買入股票，所賣股票的收益歸屬賬戶主人所有，高價買入的股票權益也歸賬戶主人所有。這種行為其實就是民法上的無權代理行為，不符合任何犯罪構成，只需要賠償賬戶主人的經濟損失即可。司法機關認定朱建勇構成故意毀壞財物罪，沒有任何事實依據。這種行為本身并不毀壞財物，財物（股票）價值本身沒有變化，僅是通過交易使得財物（股票）發生了轉移。還有就是，賬戶主人具有從行為人的操作中獲利的可能性。假如主人股票被低價拋售后，連續出現數個跌停價，那么賬戶主人有可能因此行為而減少損失。同樣，高價買入股票后，連續出現漲停價，賬戶主人也有可能從中獲益。說明故意毀壞財物的定性并不符合實際。類似的案例還有《刑事審判參考》第106號孔慶濤盜竊案，第325號錢炳良盜竊案等，兩起案件都作盜竊定性，實際都是無罪案件。《刑事審判參考》裁判文書選登的嚴峻故意毀壞財物案也是一樣的情形。
高法公報案例四，上海市黃浦區人民檢察院訴孟動、何立康網絡盜竊案。兩行為人是非法獲取上海茂立實業公司的賬號和密碼后，非法侵入該公司的在線充值系統，假冒該公司的管理員的名義，對他人的QQ賬號進行非法充值，以此向被充值QQ賬號主人收取錢財。這里也是騙取而不是竊取，只成立詐騙罪而非盜竊罪。
高法公報案例五，南京市玄武區人民檢察訴余剛等四人盜竊案。此案中的四行為人通過木馬病毒程序截取他人網上銀行賬戶和密碼，然后冒充網銀主人進入賬戶轉賬的行為，屬于冒用他人信用卡的行為，是構成信用卡詐騙罪，不是構成盜竊罪。
高法公報案例六，無錫市濱湖區人民檢察院訴馬志松等破壞計算機信息系統案。該案實際上是非法控制計算機信息系統的行為。對域名服務器的解析功能產生干擾的部分，由于被控制的每臺域名服務器只對一個網站的解析產生了干擾，相對于不計其數的網站而言，干擾是微不足道的，不會對整個域名解析服務器的功能產生多大的影響，故這個部分不構成破壞計算機信息系統罪。對傳播病毒的部分，本案中的木馬病毒只盜取網游賬號和密碼等身份信息，一般不會破壞計算機信息系統的正常運行，因此這部分同樣不構成破壞計算機信息系統罪。行為時因《刑法修正案七》尚未出臺，馬志松等人的行為案發時單獨不成立犯罪，需要與利用竊取的網游賬號與密碼實施詐騙犯罪的行為人結合起來，才能追究馬志松等人詐騙犯罪的刑事責任
《刑事審判參考》第48號趙某操縱證券交易價格案。趙某非法侵入三亞上證計算機信息系統，為了使自己拋售相應股票獲利，利用系統中委托報盤數據庫未設置密碼的程序漏洞，采取修改計算機中委托報盤的數據，拉高“興業房產”“蓮花味精”股票價格，造成兩支股票交易價格出現異常波動，三亞上證因無力支付巨額買入股票資金而被迫平倉，經濟損失達295萬元。趙某的行為同時符合操縱證券交易價格罪（現已修改）和破壞計算機信息系統罪，是想象競合犯，應擇一重罪按破壞計算機信息系統罪處罰。其中，破壞計算機信息系統行為，造成巨額經濟損失，應是后果特別嚴重。
《刑事審判參考》第68號呂薛文破壞計算機信息系統案。呂薛文與中國公眾多媒體通信網廣州主機管理員爭奪廣州主機控制權，廣州主機最高權限密碼被呂薛文二次修改失效而使管理員失去控制權，廣州主機受呂薛文非法控制達15小時。該行為是非法控制計算機行為，并非是破壞計算機信息系統的行為，在失控的15小時期間，廣州主機仍然正常運行發揮其功能作用。案發時《刑法修正案七》尚未出臺，該行為案發時尚未構成犯罪。
《刑事審判參考》第527號詹偉東、詹偉京盜竊案。兩行為人申報紡織品出口配額獲得批準，然后出售所騙取的紡織品出口配額獲利，都是以被害單位隆科興公司的名義實施詐騙取得成功的，因此是騙取行為成立詐騙罪，不成立盜竊罪。
《刑事審判參考》第602號程稚瀚盜竊案。程稚瀚非法侵入北京移動通信有限責任公司充值中心，將已充值的充值卡數據重新寫入未充值數據庫中，是冒充被害單位充值中心管理員實施了數據管理行為，從而騙取被害單位北京移動通信公司充值卡數據并出售牟利，其行為也是詐騙行為，只能成立詐騙罪，而不是盜竊罪。
《刑事審判參考》第766號鄧瑋銘盜竊案。鄧瑋銘利用易寶支付系統升級時出現的問題——對上海電信有限公司所屬的聚信卡支付系統返回的代碼不能正確識別，采取惡意交易的方式購買游戲點數并出售牟利。鄧瑋銘獲得游戲點數時，此時易寶支付系統本身的識別判斷功能并沒有失效，仍然是可以進行識別判斷的。唯有當用戶使用上海電信公司所屬聚信卡支付系統支付購買游戲點數的款項時，上海電信公司聚信卡支付系統操作返回的代碼，易寶支付系統不能正確識別，因此，用戶無論所輸入聚信卡賬號與密碼是否正確、是否已經支付，易寶支付系統對返回的代碼都視為已經支付了款項，對購買游戲點數的用戶發放相應的游戲點數。鄧瑋銘是利用易寶支付系統這個漏洞，以自己的名義采取虛假支付手段，騙取了易寶交付的游戲點數（虛擬財物），故成立詐騙罪而非盜竊罪。
《刑事審判參考》第783號童莉、蔡少英破壞計算機信息系統案及《刑事審判參考》第784號孫小虎破壞計算機信息系統案。案中行為人都是交警隊聘請的交通協管員。對內他們實施的是盜用交警隊具有處罰權的交通警察賬號和密碼，非法侵入交通違法信息管理系統，以被盜用賬號干警的名義對交通違章行為有關數據進行處理，是一種假冒交通警察違法處理公務的行為。對外他們謊稱能夠對交通違法人的違章記錄進行所謂的內部處理并收取費用。這種內外結合的行為方式，符合招搖撞騙的行為特征。
《刑事審判參考》第795號陳某盜竊案。陳某利用工作之便，秘密復制QQ密保卡數據，然后給自己及朋友的QQ號進行充值。該行為談不上是盜竊行為，因為復制后數據仍然存在沒有丟失，并且都被重新制成了密保卡投入市場。只是行為人復制后，行為人不用花錢購買密保卡，也能使用密保卡數據進行充值。這里存在一個誰先充值誰有效的問題。陳某使用密保卡數據先充值，那么購買含有相應數據密保卡的人等于是買了一張廢卡，反之亦然。充值系統對陳某并沒有花錢購買密保卡不能分辨，就可能受騙并按陳某的要求對相應的QQ號充值。由此可見，陳某獲得的Q幣是騙取的，并非是竊取了Q幣，故只能是詐騙罪而非盜竊罪。需要補充的是，陳某只是秘密復制了密保卡相關數據，這些數據只是獲取虛擬財物Q幣的條件，不是虛擬財物Q幣本身，不具有財產意義。
（六）關于刑民交叉定性疑難的問題
刑民交叉案件，是指在形式上民事法律關系刑事法律關系共存的案件。刑事實務中處理此類案件時，司法人員的刑事思維往往自覺不自覺地受到民事思維的干擾而迷失了方向，定性疑難是在情理之中的。
刑民交叉案件定性疑難是個假命題。之所以這樣認為，是因為刑法只關注直接行為，只對直接行為定罪并處以刑罰。換言之，行為人所有的行為中，只有直接造成危害社會后果發生的，才是刑罰懲治的對象和目標。因此，對于刑民交叉案件定性時，要始終把注意力集中在案件事實上，從中找出直接行為，根據主客觀相一致+全面評價+禁止重復評價三原則，直接確定罪名，這就是直接定性模式。為了避免受到干擾，定罪時所有的民事法律思維都要自覺抵制，只要在頭腦中出現了民法概念，必須堅決予以清除。
刑民交叉案件發生之后，存在一個受犯罪行為直接侵害的被害人，這個才是刑法意義上的被害人。搞清楚案件的刑事被害人是誰，對于確定案件中的犯罪行為也是非常重要的。刑民交叉案件一旦發生，刑事被害人可能有私力救濟行為，可能會提起民事訴訟，還有公安機關介入后可能有追贓行為。這些案發后的行為，都有可能挽回刑事被害人自身遭受的經濟損失，造成實際的“被害人”會發生變化。就是這種變化，會對此類案件的定性帶來很大的困擾，或者定性不準，或者重復評價而定數罪。
三段論定性模式是法學專家們推崇的方式。這種模式因其自身存在重大缺陷，應對這種刑民交叉的案件更是力不從心。受民事法律思維的嚴重干擾，莫說是法學院畢業的學子們，就是刑法學專家都很容易誤入歧途，定性錯誤時有發生。
筆者還發現，刑民交叉案件發案率比較高，但能進入司法程序的刑民交叉的案件，數量并不多。原因很簡單，公安因為案件定性困難而立案數相對較少。從公布的案件看，所謂的刑民交叉案件，其中有不少是無罪的純民事案件。這種情形是司法機關定性錯誤的結果。另外可提起刑事附帶民事訴訟的案件，也談不上是刑民交叉的情形，而是刑事犯罪與民事侵權合一的案件。典型的刑民交叉案件，除了存在犯罪行為本身外，往往還存在有相對獨立的民事法律關系。其中兩種法律關系之間，有的是直接關系，例如以單位名義拉存款后自己貪污的情形，犯罪行為本身能夠成立表見代理；有的間接關系，例如騙租車輛之后，偽造手續抵押借款后非法占有，這里的抵押借款的民事行為與先前的合同詐騙之間，是間接關系。所謂的抵押借款的實質是犯罪后的銷贓行為，行為人并沒有贖回的打算。
法律的生命在于經驗。應用直接定性模式，熟練應對刑民交叉案件的定性，需要多多閱讀案例分析，積累間接經驗；還需要多辦案多練習，積累直接經驗。以下分析幾個來自網上的案例來進行示范。
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