[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱73611次
取得時效制度研究
-兼評中華人民共和國民法草案
陳定良
（浙江嘉興市中級人民法院，314001）
時效，是指一定的事實狀態持續存在一定時間以后，即發生一定法律后果的法律制度，民法上按構成要件與法律后果的不同，將時效分為取得時效與消滅時效。取得時效（usucapio），又稱時效取得，抽象而言，乃指無權利人以行使某權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間之后，遂取得該權利的制度。
取得時效最早見諸古羅馬法，降至近代，這一制度率先為法國民法典所采納，后來為大多數大陸法系國家所承襲。可以說取得時效在歐陸國家是一個耳熟能詳的法律制度，但在我國卻一直是立法上的一項空白。近年來，尤其是從1995年以后，關于如何制定物權法或民法物權編成為我國社會一個焦點以后，物權法中的各項制度得到了更深入地研究。相應地，法學界對取得時效制度的各方面問題進行了深入地探討，并且對于取得時效制度在市場經濟條件下建立的必要性，我國學術界與實務界已經達成了共識， 一致認為我國應當建立自己的取得時效制度，并把它寫進了兩部物權法專家建議稿與民法典草案里面。 但是，學者們對如何設計取得時效這一制度，卻存在很大的分歧，有些方面甚至是完全相反的主張，因而促使取得時效制度成為學者們津津樂道的話題，一段時間以來爭論不休。那么究竟應該如何設計這一制度，并使它符合中國的國情，則成為一個有待解決的問題。本文試從取得時效制度歷史起源考察入手，通過各國或地區取得時效制度的對比，結合中國的具體情況，尋求一個理性的取得時效制度的規范體系，以期對我國的民法立法有所裨益。
一、取得時效制度的歷史起源及在各國或地區的生成或演變
一切事物都有其產生發展的過程，作為調整人類行為規范的法律制度也不例外。取得時效制度自產生之日起已有幾千年的歷史，為了弄清楚它的真實面目，使得我們不得不對它進行歷史的考察和比較法的分析。運用歷史考察的方法可以使我們弄清楚這一制度演變的歷史過程，這一點正如列寧在講到如何研究國家問題時所指出的“為了解決社會科學問題，為了真正地獲得正確處理的本質而不被一大堆細節或爭執意見所迷惑，為了用科學的眼光觀察這個問題，最可靠、最必需、最重要的是不要忘記基本的歷史聯系，考察每個問題都要看某種現象在歷史上怎樣產生，在發展過程中經歷了哪些主要階段，并根據它的這種發展去考察這一事物現在是怎樣的”。 而“通過對各國法律的比較不僅能夠加深對本國法律的理解，還能從中獲得關于如何改進和發展本國法律的重要啟迪”。
（一）．取得時效制度的歷史起源
“私法中的一些基本原則，一些重要的理念、觀念和概念，都可以從羅馬法中找到它的蛛絲馬跡，從而發現其發生與發展的淵源”。
取得時效制度作為一個極為古老的法律制度，最早也誕生在古羅馬，據亨利·梅因爵士考證，為了鼓勵平民占有他人廢棄土地，從而穩定經濟秩序，早在羅馬國家第一部成文法《十二銅表法》出現以前，古羅馬就有對取得時效制度的古老規定：凡曾被不斷持有一定時期的商品即成為占有人的財產，占有的期間是極為短促的——一年或二年，視商品性質而定。 然而目前可查的對取得時效的最早的成文法規定始自《十二銅表法》，《十二銅表法》第6表第3條規定：使用土地的取得時效為2年，其他物為1年，但使用人必須是羅馬市民，外國人不能適用。其目的主要是彌補形式主義要式買賣所導致的缺陷。至帝政時期，商品經濟發展迅速，略式買賣已取代要式買賣，人口遷徙頻繁，市民法逐漸顯露出不足，外省省長創制了適用外國人與行省土地的所謂長期時效，根據長期時效，不論動產或不動產，當事人同住一省的經過10年，異省的經過20年，占有人即有權拒絕所有人的追訴。至優帝時期，優帝一世鑒于市民權已普及全羅馬的一般居民，外省土地與意大利土地的統一征稅以及市民法所有權與法官法所有權的差異消失等原因，廢除了最古時效與長期時效的區別，建立了統一的時效制度。按照當時的法律規定：動產取得時效的期間為3年，不動產的取得時效期間，當事人居住同省的為10年，異省的為20年，無正當原因的善意占有人或占有人和平、公然占有盜竊物的，不論動產或不動產一律30年。至于法律特別保護的財產，諸如爭訟物以及國庫、皇帝、寺院和慈善團體的財產，則為40年。
應該說，取得時效制度是伴隨著古羅馬社會經濟發展而出現并逐步走向成熟的。
（二）．在近代大陸法系國家或地區的生成
1．法國民法典
為了適應商品經濟的發展，法國民法學家突破經院法學家的觀念束縛，將沉寂多年的取得時效制度寫進了《法國民法典》。 基于對取得時效制度與消滅時效性質的認識，法國民法典承襲注釋法學派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度的統一整體的兩個組成部分，而共同規定于民法典獨立的一章 其第2219條規定：“時效，系指在法律確定的條件下，經過一定的期間而取得財產所有權或自行免除義務的方法。”其中“取得財產所有權的方法”為取得時效，“免除義務的方法”為消滅時效。
在其民法典中，取得時效又分為普通時效與短期時效，普通時效為30年，短期時效為10年到20年，10年與20年短期時效均要求占有人為善意。在動產的情況下，如果占有人為善意，即符合即時取得的要件，則適用即時取得制度；如果占有人為非善意，則適用30年取得時效。
2．德國民法典
與法國民法典不同，德國民法典繼受羅馬法，將取得時效規定于其“物權編”當中，作為所有權的一種取得方式。在其民法典中，取得時效分為動產取得時效、不動產登記取得時效與未登記不動產取得時效三大類。有關不動產登記取得時效，其第900條第一項第一目規定：“未取得土地的所有權而作為該土地的所有權人登記在土地登記簿時，如此項登記已經達到30年，而且此人取得對該土地的自主占有時，則此人取得土地的所有權。”延伸而言，即不動產的登記簿中登記為所有人的占有人，善意占有不動產經過一定期間，且該登記未被撤消時，將取得該不動產的所有權。
有關未登記不動產的取得時效，其民法典第927條規定，對他人的不動產經過30年和平、公開、連續的自主占有，占有人可以申請登記為所有權人，其成立要件首先要求占有人必須自主占有，即以自己所有的意思占有該不動產。其次要求此占有人必須公開、和平、持續占有。最后，占有人必須依公示催告程序除去他人的所有權，并申請登記為所有權人。
而對于動產的取得時效，德國民法典共安排了9個條文（937-945），該法第937條第一項規定：“自主占有動產經過10年者，取得其所有權。”在德國法上，動產取得時效有三個構成要件，首先，必須是善意占有，如取得人在取得占有時為非善意或在以后知悉所有權不屬于所有者，不成立因時效而取得。其次，占有必須是自主占有，即占有人必須以所有的意思占有。最后，占有必須經過一定的期間，即法定的時效期間屆滿。
3．日本民法典
日本民法典承襲法國民法典的做法，將取得時效與消滅時效規定在其民法典第一編總則第六章里。關于取得時效共設4個條文。在其民法典中，取得時效由長期時效與短期時效構成。有關長期時效，該法第162條第1項規定：“20年間，以所有的意思平穩而公然占有他人之物者，取得該物的所有權”。有關短期時效，該法第162條第2項規定：“10年間以所有的意思平穩且公然占有他人的不動產者，如果其占有之始系善意且無過失的，取得該不動產的所有權。”兩種形態時效分別適用不同的構成要件。但無論20年時效還是10年時效，都要求占有人以所有的意思公然占有。除此之外，日本民法典還把取得時效的適用客體擴張到所有權以外的其他財產權。
4．瑞士民法典
瑞士民法典繼受德國民法典有關取得時效制度的規定，將取得時效規定于第四編“物權法”的“動產所有權”與“土地所有權”里面，明定取得時效為動產所有權與土地所有權一種取得方法。但有一點差異就是瑞士民法典在動產所有權里面使用的術語為“占有時效”。
首先，在土地所有權取得時效里面，它分為普通取得時效與特殊取得時效兩類。普通取得時效指的是，在不動產登記簿上不當登記為所有人的占有人，只要其為善意，并沒有爭議地連續取得10年，取得所有權，實質上是不動產登記取得時效。特殊取得時效指未登記土地（不動產）的取得時效。并且瑞士民法典并未嚴格把已登記不動產所有權排除在其適用客體之外，其民法典第662條規定：對于不動產登記簿中記載的土地所有人不明，或在三十年取得時效開始時，原所有人死亡或被宣告為失蹤，現占有人，同樣取得所有權。其次，對于動產所有權的占有時效，只要占有人作為所有人占有他人財產，且無爭議無間斷地占有5年之久時。即可取得其所有權。
5．我國臺灣地區“民法”
我國臺灣地區“民法”，有關取得時效制度主要參酌德國、瑞士民法規定，把取得時效規定于“物權編”中，其主要包括動產所有權的取得時效、不動產所有權取得時效以及所有權以外的財產權的取得時效三種類型，有關動產所有權的取得時效，其“民法”第768條規定：“以所有的意思，5年間和平、公然占有他人動產者，取得其所有權。”其不以善意為要件，只要和平、公然占有他人動產經過5年，即可取得該動產所有權。而有關不動產所有權的取得時效，則根據占有人是否具有善意又區分長期時效（20年）與短期時效（10年），但客體僅限于未登記的不動產，對他人已經登記的不動產不存在依時效取得物權的可能，而且不承認不動產登記取得時效。
（三）取得時效制度在英美法系國家的演變
英美法由于受寺院法的強大的阻力，對于時效的態度，起初是嫌惡，后是勉強贊成，英美法上，有關取得時效主要有兩項制度，一項是反向占有”（adverse possession） 它源于英格蘭傳統的封建法，指動產或不動產的敵意（hostility）占有人，以取得所有權為目的公開、自主、連續的占有他人的動產或不動產達到法定的期間，即可取得所占財產的所有權。適用于有體動產和不動產。它是《時限法令1980年》（limitation Act 1980）的核心內容。其二是時效占有(prescription)，它首先發端于英國普通法，指的是無權利人通過使用他人的土地或其他不動產，從而取得附屬性的地役權或用益權的制度，主要適用于附屬性的地役權或用益權。兩者的共同之處都是給長久的事實穿上權利的外衣。兩者標的的結合與大陸法系的取得時效制度的調整范圍大體相同。
在美國，各州都有關于“反向占有”的規定，但規定的期間不同。如不動產的“反向占有”的期間在紐約州為10年，在加利福尼亞為5年。 一般而言，不動產的“反向占有”期間為10年到20年，動產則為2年到6年。 并且，根據一州關于“反向占有”規定所進行占有的標的一旦離開該州，將停止計算，待標的物回到該州后再繼續計算。
4．取得時效制度在我國
嚴格地講，在中國古代不存在取得時效制度的規定。 近代意義上的取得時效制度，最早見于1911年《大清民律草案》中，取得時效被規定在草案第一編總則的第七章“時效”之下，但隨著清政府的垮臺，該草案并未施行。真正形成一項系統完善的制度并予以施行的是中華民國政府頒布的《中華民國民法》（1923—1931），當時仿德國、瑞士民法典體例將其規定在該法典的物權編中，分為動產所有權的取得時效，不動產所有權取得時效和所有權以外其他財產權的取得時效，規定得比較詳細。
1949年中華人民共和國成立以后，我國大陸地區廢除了國民黨“六法全書”，制定頒布了許多新的社會主義性質的民事法規。在民事法規中，效仿《蘇俄民法典》有關時效制度的規定，只采用單一的訴訟時效（消滅時效），未采納取得時效制度。直到1986年4月12日頒布的《民法通則》亦未加以改變。立法上雖然一直沒有規定取得時效制度，但在理論上對要不要規定取得時效一直有爭議。
立法上之所以拒絕規定取得時效制度，一方面是受前蘇聯立法的影響，認為無償取得他人物的所有權或其他物權，是不道德的，不勞而獲，與社會主義國家所倡導的“物歸原主”“拾金不昧”的道德觀念相違背，不符合社會主義倫理，而且極可能導致鼓勵那些行為不軌的人哄搶、私占公共財產的行為。另一方面，大部分學者認為，隨著土地法的獨立，不動產物權登記制度的普及、動產善意取得制度的廣泛適用以及消滅時效的規定，使得取得時效失去了適用余地。 反對建立取得時效制度的觀念也一度占據上風。
但隨著社會經濟發展與法學上逐步擺脫前蘇聯法學的影響，越來越多學者主張建立取得時效制度， 甚至原來反對建立取得時效制度的學者轉而要求建立取得時效制度，反映在立法上，就相繼有兩部物權法專家建議稿以及《民法典草案》對這一制度加以規定，但對如何設計這一制度以適合中國國情卻存在爭議。
二、取得時效存在的法理依據
取得時效制度目的在于使無權利人以行使所有權或其他財產權的意思公然和平地繼續占有或使用他人的財產，經過法律規定的期間，從而依法取得他人財產所有權或其他權利。在特定情形下排除真正權利人的權利，使“事實勝于權利”，從而再一定程度上極大地動搖了“所有權神圣”的原則。由于這一點，取得時效成為“在一切法律中，現代人最不愿采用并使它產生合法化的原則”， 并備受現代法學家批評；在日本，川島武宜先生認為“縱使非正當權利關系的事實繼續存在，也不能破壞法律原則，加以既成事實而給予不法占有人所有權或相他權利——與近代強烈權利觀念相矛盾”。在我國，有的學者認為它違背社會倫理，會鼓勵人們哄搶、強占、盜竊公私財物。 但在立法實踐上，除了前東歐社會主義國家與我國等少數國家立法上沒有采納取得時效制度外，這一制度在法典法系的國家或地區幾乎得到了一致的承認，盡管在制度設計上有所差異。
如果說“存在就是合理的”，那么，取得時效制度存在的合理性究竟在何處？這就讓我們不得不思索其存在的法理依據。
德國著名民法學家拉倫茲曾提出：創造法律進步活動必須具備以下三項要件：（1）所提出的規則能適用于一定的案件類型（Falltypus）；（2）法律要件與法律效果的結合，系基于法律上考慮，旨在實踐一項實體的法律原則，（Ein materialles Rechtsprinzip）；（3）所創造的規則必須能與既存的法律秩序融為一體，契合無間，以維護秩序的內在的一致性。
取得時效制度雖然并非一個后生成的制度，但它移植到中國，我們就不得不思索它與中國法律體系這個“受體”是否具有可融性，在這個意義上，它與創造一個新的法律制度所須考慮的因素并無二致。因而筆者以為，在我國，討論取得時效制度的存在法理依據，可以從以下兩個方面著手：一方面，應考察取得時效制度的制度功能，目的在于揭示在我國設立取得時效制度是為了實現哪一些法律價值，適應何種社會需求，具有什么樣的現實意義；另一方面應考察取得時效制度在現今法律體系中是否有存在的邏輯空間，即揭示在當代各項法律制度比較健全的情況下（如消滅時效、善意取得、物權公信原則），取得時效制度是否有存在的邏輯空間？
（一）．取得時效制度的制度功能
作為一個沿襲了兩千多年的制度，取得時效在不同的歷史時期，顯現出不同的制度功能。出現之初，古羅馬原始落后的生產力水平促使取得時效的設立主要是為了解決財產所有權人與需要人之間的矛盾，鼓勵人們使用他人閑置之物（如土地、奴隸、牲畜等），以使物盡其用。《十二銅表法》頒布以后，為了克服形式主義要式買賣制度的缺陷，取得時效具有了補救所有權取得方式缺陷的功能。至共和末年，商品經濟有了新的發展，交易及遷徙頻繁，取證問題變得突出起來，于是取得時效制度又發展為一種證明所有權的不可或缺的手段。發展到帝政后期，戰亂頻繁，取得時效又演變成一個尊重持續的事實狀態，保護現有社會經濟秩序，以利于發展生產力的制度。發展到近現代，隨著法律制度的逐步完善，取得時效原有的一些功能已經從其身上褪去。但是，現代各國民法仍普遍地承認取得時效在維護交易安全、穩定經濟秩序、維護公共利益、促進物盡其用等方面發揮著重要的作用。詳細而言，主要有以下幾點：
1．保護交易安全，穩定社會經濟秩序
鄭玉波先生曾將法的安全分為靜的安全與動的安全，前者著眼于利益的享有，所以也稱為“享有的安全”或“所有的安全”，此種安全主要由物權法保障，后者主要著眼于利益的取得，所以也稱為“交易安全”，合同法為主要維護交易安全的法律。 為什么說作為主要調整財產的占有關系，保障靜態安全的物權法， 其體系中的一個重要制度的取得時效的功能是保護交易安全呢？其理由在于無權利人以所有的意思公然、和平、繼續地占有他人的所有物經過相當長的時間后，人們常信其與真實的權利關系相符，從而在該物上建立各種法律關系，否定取得時效制度勢必造成社會經濟與法律秩序的混亂，違背法律旨在維持人類共同生活的和平秩序這一目的。 申言之，取得時效制度就是通過保護靜的安全達到維護動的安全目的的，即通過對占有人所有權或其他權利的承認從而達到維護與占有人發生交易或其他關系的第三人的利益，以達到維護交易安全的目的。
另一方面，現代民法價值取向相比于近代民法價值取向發生了重大變化，由追求“安定性”到追求“妥當性”，由“形式主義”到“實質主義” 。在現代，傳統民法的三大原則受到修正，消極國家向積極國家轉變，民法本位也逐步呈現出了社會化傾向。現代民法上的取得時效制度就隱含傳統民法所欠缺妥當性的國家干涉主義的價值觀。 在保護財產原始所有人利益與保護社會整體利益的考量上，取得時效制度選擇了保護社會整體利益。也正是由于它選擇了社會整體利益，穩定了社會經濟秩序，所以，各國民法典無不加以采納，即便在極力張揚“所有權神圣主義”的近代民法時代。
2．節約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用
按科斯為代表的新制度經濟學派的觀點：明確界定的產權能保護人們投資和創業的積極性，從而促進經濟增長，而模糊的產權制度是增加交易成本最基本的原因。取得時效制度通過賦予自主、和平、公然達一定期間的“占有人”以財產的所有權，從而消除原所有權與事實占有權相分離的狀況，解決了模糊產權的問題。在很大意義上節約了當事人的交易成本，客觀上也使整個社會資源得到充分的利用，并誘使閑置資源得以重新配置與利用。而這一功能也正好符合科斯所主張的“權利應該讓于那些最能夠最具有生產性使用并激勵他們這樣使用的動力的人。而且要發現和維護這種權利分配，就應該通過法律的清楚規定，通過使權利讓渡的法律要求不太繁重，而讓權利讓渡成本比較低”。
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