[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱73700次
另外，從我國實際情況看，未開發(fā)的土地大量存在，同時在我國農(nóng)村，一些地方由于農(nóng)民離鄉(xiāng)進城，務(wù)工經(jīng)商等原因?qū)е麓罅扛乇粭壔摹⒘袒模恋乩寐实拖拢膊环σ恍┩恋鼐帽灰恍┺r(nóng)戶重新耕作使用，并在若干年后開成了使用事實狀態(tài)，若規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)能夠通過時效取得，可以為農(nóng)民積極開發(fā)利用荒地或他人棄荒之土提供有效的激勵機制，可以促使土地資源有效利用。在司法實踐中，最高人民法院就曾于1992年7月1日做了《關(guān)于國營老山林場與渭昔屯林木糾紛如何處理的復(fù)函》，在這個解釋中，最高人民法院就確認了老山林場通過時效取得渭昔屯村的農(nóng)地使用權(quán)。
（3） 地役權(quán)與取得時效
地役權(quán)（又可稱鄰地利用權(quán)）是指土地所有人、地上權(quán)人或基地使用權(quán)人為使用其土地的方便而利用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，故原則上可依時效取得。但地役權(quán)種繁多，并非所有的地役權(quán)均可運用取得時效。地役權(quán)可以分為積極地役權(quán)與消極地役權(quán)，繼續(xù)地役權(quán)與非繼續(xù)地役權(quán)，表現(xiàn)地役權(quán)與非表現(xiàn)地役權(quán)。積極地役權(quán)以要求地役權(quán)人在供役地內(nèi)為一定行為為內(nèi)容；消極地役權(quán)以供役地所有人或使用人不為一定行為為內(nèi)容；繼續(xù)地役權(quán)指繼續(xù)無間斷地行使于供役地上的地役權(quán)，但不以不斷地實施有關(guān)行為為必要條件，如眺望地役權(quán)、鋪設(shè)管道地役權(quán)等。消極地役權(quán)通常為繼續(xù)地役權(quán)。非繼續(xù)地役權(quán)指地役權(quán)的行使以地役權(quán)人每次行為為必要。表現(xiàn)地役權(quán)指地役權(quán)的實現(xiàn)可以由外部設(shè)施察知；不表現(xiàn)的地役權(quán)指地役權(quán)的實現(xiàn)是不能由外部設(shè)施察知。消極地役權(quán)一般為不表現(xiàn)地役權(quán)。根據(jù)以上概念可知，消極地役權(quán)，不表現(xiàn)地役權(quán)通常無需地役權(quán)人為一定行為，或難為供役地人所知，與取得時效要求公然占有的條件不符，因而不能適用取得時效制度。而非繼續(xù)地役權(quán)不符合取得時效的事實狀態(tài)持續(xù)的要件，亦不能適用取得時效。所以地役權(quán)中能夠依取得時效而取得的，就是那種繼續(xù)性且表見性的地役權(quán)，如開設(shè)道路的通行地役權(quán)。日本民法典第283條，瑞士民法典第731條，我國臺灣地區(qū)“民法”第852條都把取得時效在地役權(quán)的適用范圍限制為繼續(xù)性且表見性的地役權(quán)。
（4）. 典權(quán)與取得時效
典權(quán)，是指支付典價，并占有使用他人不動產(chǎn)而為使用收益的權(quán)利。典權(quán)的成立以支付典價為要件，因而事實上典權(quán)因時效取得幾乎不可能。僅占有不動產(chǎn)而不支付典價，不能表明以行使典權(quán)的意思占有他人之物，不符合時效取得的要件，而向他人支付了典價，他人收受后，則系合意設(shè)定典權(quán)而非時效取得，此點區(qū)別于基地使用權(quán)支付使用費的情形。 然有學(xué)者認為實際生活中確有實例，如甲將乙的不動產(chǎn)竊典于丙，而丙由于被欺騙，誤向甲支付了典價，那么丙可以據(jù)時效規(guī)定，登記為典權(quán)人。 筆者對此有不同理解，由于此時丙是善意的，應(yīng)當類比于質(zhì)權(quán)的善意取得，大不必等待時效屆滿后取得典權(quán)。
2 擔保物權(quán)與取得時效
擔保物權(quán)是為擔保主債權(quán)的實現(xiàn)而發(fā)生的。不同類型的擔保物權(quán)的成立要件各不相同，因而能否適用，需要逐個分析。
（1）抵押權(quán)的成立不以占有他人之物為要件，在實現(xiàn)權(quán)利之前，無法表現(xiàn)在他人之物上，不符合取得時效關(guān)于占有的要求，因而不可能適用取得時效。
（2）留置權(quán)因其成立依法律的直接規(guī)定，權(quán)利人無從具有行使留置權(quán)的意思，因而不能適用時效取得。
（3）質(zhì)權(quán)可否適用取得時效存在爭議，通說認為可以適用，筆者亦贊同，在以他人之物出質(zhì)時，質(zhì)權(quán)人若是善意，則可依善意取得獲得質(zhì)權(quán)；若是惡意，則可依時效取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。但由于質(zhì)權(quán)的存在必須以主債務(wù)的存在為前提，而普通消滅時效一般較短，因而，質(zhì)權(quán)適用取得時效限于那種擔保期限較長或未定期限的債務(wù)。
有持反對論的學(xué)者認為，依我國擔保法第64條規(guī)定，質(zhì)押行為屬要式行為，因而時效取得不符合質(zhì)押的成立要件，此理由值得商榷，因為取得時效本身擁有補正權(quán)利形式上缺陷的一項功能，雖然當事人可能沒有訂立書面合同，但具有行使該權(quán)利意思也可成立時效取得。
（三） 其他財產(chǎn)權(quán)與取得時效
因取得時效制度是在大陸法系傳統(tǒng)的有體物的所有權(quán)基礎(chǔ)上建立起來的，而對現(xiàn)今多樣形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，是否有適用的余地，值得思索。因財產(chǎn)權(quán)的種類繁多，在此筆者只對準物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及繼承權(quán)作簡單的探討。
準物權(quán)是指民法特別法或行政法規(guī)定的物權(quán)類型，如漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、用水權(quán)等 。準物權(quán)本質(zhì)上屬財產(chǎn)權(quán)，是否可適用取得時效，在我國臺灣地區(qū)有爭議 。筆者以為，準物權(quán)雖然具有一般物權(quán)的特性，但由于這些權(quán)利的獲得需要經(jīng)過行政管理機關(guān)批準，且一定期間內(nèi)不行使即可能被撤銷。因而，不符合取得時效的條件要求。
債權(quán)是請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，具有期限性，同時受訴訟時效的約束，超過訴訟時效，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，債權(quán)關(guān)系中所涉及的物的歸屬由物權(quán)法調(diào)整，但債權(quán)本身不能依時效取得。
知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否可適用取得時效學(xué)者之間爭議非常大 。筆者認為知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)適用取得時效，原因有（1）從其客體而言，知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果。智力成果是一種沒有形體的知識形態(tài)產(chǎn)品，不占有空間，不象有形財產(chǎn)那樣便于實際占有。“由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)的客體的信息，不可能單獨占有” ，因而無法滿足取得時效的占有要件，并且占有其載體并不能表明是以行使該種權(quán)利的意思占有。（2）知識產(chǎn)權(quán)具有專有性，其所有人獨占地享有權(quán)利。沒有法律規(guī)定或許可，或未經(jīng)其所有人的許可，任何人不得擅自使用知識產(chǎn)權(quán)所有人的智力成果，否則構(gòu)成侵權(quán)，因而占有的要件同樣無法滿足。（3）知識產(chǎn)權(quán)具有期限性，各民法特別法對知識產(chǎn)權(quán)行使的期限都有明確的規(guī)定，例如著作權(quán)法第21條規(guī)定：著作權(quán)的保護期間為公民終生及其死后50年，其他作品為首次發(fā)表后的50年；專利法第45條規(guī)定：發(fā)明專利的保護期限為20年；實用新型與外觀設(shè)計為10年，沒有交納年費的專利權(quán)提前終止，注冊商標的有限期為10年。取得時效的期間要件難以滿足，況且各特別法已經(jīng)合理地衡平了知識產(chǎn)權(quán)所有人與社會公眾之間的利益關(guān)系，適用取得時效反而可能打破這種平衡，不利于經(jīng)濟社會秩序。因而，知識產(chǎn)權(quán)不能適用取得時效。
有學(xué)者主張，除知識產(chǎn)權(quán)外，一些不以占有一定物為要素的無形財產(chǎn)權(quán)如創(chuàng)造性成果中的商業(yè)秘密權(quán)，經(jīng)營標記中的商業(yè)權(quán)經(jīng)營資信中的商譽權(quán)等權(quán)利可以適用取得時效 。筆者以為理由不夠充分，與知識產(chǎn)權(quán)一樣，這些權(quán)利同樣也是無形的，沒有明確的物質(zhì)載體，人們從外觀上無法判斷，不能滿足取得時效有關(guān)自主、公然占有或行使要件要求。
另外值得探討的是，那種兼財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利是否適用取得時效？筆者以為不能。以繼承權(quán)為例，眾所周知，繼承權(quán)是自然人依法律規(guī)定或被繼承人生前所立的合法有效遺囑無償取得死者遺產(chǎn)的權(quán)利，它以繼承是否開始為標準，有兩種形態(tài)，即繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)。繼承人開始之前，繼承人享有期待權(quán)，這種權(quán)利的性質(zhì)難以界定，它既不是物權(quán)性質(zhì)既得權(quán)，又不是債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，與一定身份相聯(lián)系，是法律賦予一部分與被繼承人有身份關(guān)系的人一種期待權(quán)，外人不能取得。繼承開始后，期待權(quán)馬上轉(zhuǎn)為既得權(quán)，只要繼承人不放棄繼承，就取得了應(yīng)繼承遺產(chǎn)的所有權(quán)，即使繼承人放棄，與被繼承人無一定關(guān)系的人也無法占有取得。所以，基于繼承權(quán)的特殊性質(zhì)與行使期間的短暫性，它不能適用取得時效，由此可推知，那些其他基于身份關(guān)系而發(fā)生的專屬財產(chǎn)權(quán)，如撫養(yǎng)的權(quán)利、受領(lǐng)退休金的權(quán)利、夫?qū)ζ挢敭a(chǎn)用益的權(quán)利，都不能適用取得時效。
四、取得時效的構(gòu)成要件與法律效果
（一）取得時效的構(gòu)成要件
取得時效作為物權(quán)法上的重要制度，從本質(zhì)上講是對“保護權(quán)利”原則的限制，所有人因取得時效而被剝奪所有權(quán)，非所有人因取得時效而獲得所有權(quán)，恰當?shù)剡\用取得時效的手段，有利于平衡所有人與非所有人（占有人）與社會三者利益。若運用不當，將銳變?yōu)閷Π哉妓素敭a(chǎn)的獎賞，破壞社會秩序。因此取得時效在各國或地區(qū)立法上都有明確的構(gòu)成要件，但各個國家或地區(qū)對于構(gòu)成要件的具體內(nèi)容的規(guī)定卻呈現(xiàn)出諸多的差異。 綜觀各國或各地區(qū)民法典，筆者以為，取得時效至少應(yīng)具備以下構(gòu)成要件。
1、占有
正如前所述，取得時效制度淵源于羅馬法，羅馬法中堅持認為占有是一種事實而非權(quán)利。因此此處的占有是一種事實而非權(quán)利，并且并非所有的占有事實都能獲得法律這種特殊意義的保護。取得時效的占有有著嚴格的條件限制，概括起來，主要有以下幾個：
（1）．自主占有
自主占有指以自己所有的意思占有標的物，它是取得時效的核心要件。對于所有權(quán)取得時效而言，自主占有意味著占有人以自己所有的意思而占有，即把自己置于與所有權(quán)人同樣的地位。至于占有人是不知無所有權(quán)而誤信有所有權(quán)的善意占有人，還是明知無權(quán)占有而惡意占有的惡意占有人，法律在所不問，只要有排斥包括所有人在內(nèi)的其他人而為支配的事實就已足夠。但對于那種非以所有的意思而占有他人之物的，則不成立時效取得，例如在占有人依“占有媒介關(guān)系”而占有他人財產(chǎn)的情況下，則所占有之物不會發(fā)生時效取得問題，有關(guān)這一點，法國民法典第2236條就明確規(guī)定：“為他人占有者，不論經(jīng)過多長期限，不得因時效而取得所有權(quán)，因此，承租人、受托人、用益物權(quán)人及其他一切暫時地占有所有之物的人不得因時效而取得所有權(quán)”，但是在現(xiàn)實生活與立法中“占有媒介關(guān)系”的存在并非絕對地排除自主占有的發(fā)生。在一定條件下，那種基于“占有媒介關(guān)系”的他主占有可以轉(zhuǎn)化為自主占有，轉(zhuǎn)化后同樣可以適用取得時效。比如《日本民法典》185條和意大利民法典第1164條就對“他主占有的轉(zhuǎn)換”“占有名義的轉(zhuǎn)換”問題作了明文規(guī)定，我國臺灣地區(qū)“民法”第945條也明確了占有變更的問題。
是否以所有的意思而占有，屬于占有人內(nèi)心的狀態(tài)，而非法律行為的法效果，外人不得而知，也難以舉證，因而有的國家或地區(qū)的立法就采取推定的方法。例如我國臺灣地區(qū)“民法”第944條第1項就設(shè)有推定其以所有的意思而占有的規(guī)定，即只需證明占有的事實，即推定是以所有的意思占有，存在他人反證的除外。
對于所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)的時效取得，同樣也應(yīng)以取得該財產(chǎn)權(quán)利的意思行使。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以是所有的意思，也可以是行使的意思（例如對地役權(quán)）。
在英美法上，“反向占有”成立也需要“自主占有”這個要件。占有一般包含占有人必須有排斥真實所有人的行為與占有人必須具有必要驅(qū)趕真實所有人的主觀意圖兩個要素。 至于如何確定占有人的意圖需要根據(jù)具體情況而定，在一般情況下，侵占者只要體現(xiàn)出對物的一定程度的合理控制即可。有疑問的是，對于土地或其他不動產(chǎn)有未來利用計劃卻閑置的情況下，如何判斷反向占有的成立，法律上一般對此有兩個解決辦法，其一是應(yīng)用前述的主客觀要件，不過，在大多數(shù)情況下，對此證明需要提供更強的主客觀依據(jù)。其二就是從法律上推定侵權(quán)人的占有符合原權(quán)利人默示的許可，這無疑增加了反向占有的適用難度。因而《1980年英國時限法修正案》對此加以了修改。雖然法律允許根據(jù)具體事實對此作個別推定，但禁止對此作一般推定。值得注意的是，英美法上的占有人的意圖，以占有的意思為已足，并不需要以所有的意思。
②．和平占有
和平占有，指非以暴力或脅迫的手段取得或維持的占有。 和平占有是各國或地區(qū)立法公認的取得時效的事實要件之一，這一要件限制了不法行為人以強力占有而取得所有權(quán)。但是一方面，強暴占有與和平占有并非絕對一成不變，在一定條件下二者可以相互轉(zhuǎn)化。比如取得占有時雖然出于強暴、脅迫，但維持占有是和平的，自強暴脅迫情形終止之日起，仍為和平占有。反之，取得占有雖然屬于和平，但維持占有不是出于和平的，仍變?yōu)榉呛推秸加校涣硗庖环矫妫推秸加芯哂邢鄬π裕瑢λ嘶驗楹推剑珜λ腥藶榉呛推剑瑢λ腥藶楹推剑瑢λ丝蔀榉呛推健Ｕ加腥说暮推秸加袃H須對所占有的標的物所有人而言，即可對他人即所有人以外的人縱然有強暴脅迫，仍不失為和平占有。例如乙以所有的意思和平占有甲的所有物，被丙強取，此時，丙對乙雖為強暴占有，但對甲仍是和平占有，然對和平占有的舉證，和平占有人除了他人反證外，對此不需要舉證。
和平占有亦為英美法系時效占有的必備要件。地役權(quán)必須依據(jù)非暴力的方式取得，但根據(jù)英國《1980年時限法令》規(guī)定，其反向占有的產(chǎn)生并不排斥暴力占有。
（3）．公然占有
公然占有是指不帶隱秘瑕疵的占有，即將對標的物的占有事實向社會公開，不加隱瞞。 為現(xiàn)今各國時效取得的一項通則，如日本民法典第162條規(guī)定：不問占有者為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，一律以公然占有為必要；韓國民法典第245條關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效也有類似規(guī)定。
公然占有所針對的對象，并不要求對所有的人公開，只需對占有物的利害關(guān)系人為公然占有即可。至于如何認定是公然還是隱瞞，則應(yīng)依社會的一般觀念予以判斷，如占有人將惡意取得的冬裝，冬天穿著，夏天則藏進衣柜，此種情形應(yīng)構(gòu)成公然占有；又如名畫公開展出或在新聞媒體進行報道構(gòu)成公然占有，因為權(quán)利人如果關(guān)心該畫則應(yīng)該通過發(fā)達的傳媒知悉這些消息，不過該畫若隱匿于家中則不是公然占有。同時，公然占有也可以轉(zhuǎn)變，開始時為公然占有，而后加以偽裝隱藏，則自偽裝隱藏之日起為變有隱瞞的瑕疵占有。
在英美法系國家，公然占有亦為反向占有的必備要件，根據(jù)英國《1980年時限法令》，時效期間在反向占有事實已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或可發(fā)現(xiàn)之前不得計算，則任何欺詐、隱瞞或錯誤的存在，均不能引起反向占有的發(fā)生。而且地役權(quán)的時效取得也必須依據(jù)非隱秘的方式才能獲得。
（4）．是否需要善意占有？
有關(guān)占有是否需要善意，存在兩種立法體例，一種為善意肯定主義。德國（第937條第2款）、瑞士（第728條第1款）、俄羅斯（第234條）、法國（第2268，第2265條）均采此例，惟德國（第900條，第927條）、瑞士（第661，第662條）對登記取得時效和未登記不動產(chǎn)，均不要善意，另一種為善意否定主義。日本（第162條）、越南（第176，第225條）、我國澳門地區(qū)（第1219，1220，1221，1223，1224條），我國臺灣地區(qū)（第768，769，770條），意大利（第1161條）持這種觀點，在英美法系，反向占有一般不以善意為必備要件。時效占有中也無善意的要求，對所有類型的時效占有的要求只是規(guī)定不應(yīng)使用暴力，隱秘占有或得到許可（by force，stealth or permission ）。在美國，雖然有些州要求占有必須是善意，但絕大多數(shù)州都不以善意為必備要件。我國兩部物權(quán)法專家建議稿與民法典草案也都采善意否定主義立法體例。但學(xué)術(shù)界仍有學(xué)者堅持主張應(yīng)采善意肯定主義體例。 然而依筆者之見，我國立法不應(yīng)以善意為必備要件，理由如下：
①．從取得時效的宗旨來看，不宜采納善意為必備要件
取得時效主要宗旨在于及時界定財產(chǎn)的歸屬關(guān)系，促進物盡其用，它是為長期存在的事實穿上權(quán)利的外衣的一種強行性規(guī)定。它以公共利益為基礎(chǔ)，“無論善意、惡意，本質(zhì)上占有人的行為都是對權(quán)利人的侵害”。 這一點似乎與自然法的公平觀念相違背，但卻為維護公共秩序為必須，法律為了秩序穩(wěn)定的需要努力保護占有人，而不惜犧牲權(quán)利上的睡眠者的權(quán)利，充分地反映了“秩序勝于公正或勝于對所有權(quán)的尊重”的基本價值理念 。若取得時效以占有人的善意為必備條件之一，則會極大地限制取得時效制度作用的發(fā)揮，不利于其宗旨的實現(xiàn)。加之，占有人自主、和平、公然占有經(jīng)過一定的期間，也能防止所有權(quán)演變?yōu)椤氨I竊”。
②．從取得時效的適用看，一方面，依通說，善意占有是占有人不知或不應(yīng)知其占有為不法占有，亦即占有人認為自己有正當權(quán)利而占有。 但在現(xiàn)實生活中，除了繼承人占有被繼承人無權(quán)占有標的物及因法人之間兼并而發(fā)生善意外，因善意占有而發(fā)生時效取得的實例實難尋見，因而讓其成為必備要件意義不大。
另一方面，從取得時效與善意取得兩者關(guān)系來看，在動產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)生善意取得的情況下，取得時效再無適用的意義，或者說前者根本排斥后者適用。在這樣情況下，對動產(chǎn)的取得時效茍求善意這一要件，必然導(dǎo)致取得時效在該領(lǐng)域適用余地更加狹窄。也正由于如此，一些德國學(xué)者稱以善意占有為要件的動產(chǎn)時效取得制度不過是歷史的遺留物 ，實踐中也極少適用。而在現(xiàn)實生活中，取得時效在動產(chǎn)上的適用，恰恰以非善意的情況居多。
③．從司法實踐看，運用善意為必備要件也存在諸多問題
其一是善意標準的模糊導(dǎo)致難以舉證。由于善意本身是一種內(nèi)心狀態(tài)，外人不能知悉。一般情況下，都是運用推定的方式進行，而推定的結(jié)果在很大程度上使善意流于形式。
其二是，按各個國家或地區(qū)民法的規(guī)定，善意只需要在占有之初即可，并不需要全過程均為善意。如果期間過長，例如對于不動產(chǎn)的取得時效，由于年長日久，運用證明的事實湮滅，導(dǎo)致無從推定，在法律適用上則可能增加法院或當事人的負擔。
④．從各國或地區(qū)立法現(xiàn)狀看，不采用善意為必備要件為現(xiàn)今各國立法趨勢
法國、德國兩國民法典由于制定的年代久遠，且沒有用和平、公然占有來向權(quán)利上的睡眠者示警，因而對此加以明確規(guī)定。而其后制定的民法典大多采用和平與公然占有兩個要件，在一定程度上替代了善意在這一方面的作用。因而，大陸法系其他國家或地區(qū)的民法典如日本、意大利、我國臺灣地區(qū)的民法典都沒有采用善意為必要要件，更多的國家或地區(qū)的立法上則只是用善意作為區(qū)分不同期間的標準。
但是，善意在取得時效中并非全無價值，對于占有人的善意，既不應(yīng)該規(guī)定為取得時效的必備要件，也不應(yīng)該漠視其在取得時效中的意義。筆者以為，比較妥善的處理方式就是，借鑒意大利、日本等國的立法區(qū)分占有人是否為善意而規(guī)定不同的期間，“主要是為了防止惡意占有人通過取得時效輕松合法地取得他人動產(chǎn)所有權(quán)，為了保護原權(quán)利人的利益，立法上應(yīng)確定一個較善意占有人更大的空間進行平衡” 。我國臺灣地區(qū)修正民法物權(quán)編時也提出了如此建議。這樣規(guī)定，契合人們樸素的感情，也與社會正義要求相符。就此而言，兩部物權(quán)法專家建議稿對善意的處理是值得贊同的。
2，經(jīng)過一定期間
就規(guī)范的目的而言，取得時效的設(shè)立，在于保護持續(xù)，長久占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)的事實，因此占有人即使對標的物為自主，和平及公然占有，但如果沒有經(jīng)過法律規(guī)定的期間，也依然不能依時效取得財產(chǎn)權(quán)利，因而占有經(jīng)過法律規(guī)定的期間也就成為取得時效的另一必備要件。
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