[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱73699次
不過，由于時效觀念，立法傳統(tǒng)及立法年代的不同，各國或地區(qū)立法上對時效期間的長短的規(guī)定有著較大的差異，惟對于期間應該持續(xù)而不間斷；不動產(chǎn)的取得時效期間應長于動產(chǎn)；善意占有的取得時效期間應短于惡意占有的時效期間等方面，各國或地區(qū)立法及學說是一致的，對于時效期間多長才算合理，學者有不同的主張，考慮到“近在交通便利，權(quán)利人易于行使權(quán)利，而且交易頻繁，權(quán)利關(guān)系應早為確定”的要求 以及立法態(tài)勢上期間由長及短的趨勢。因而筆者主張一個3—10年的取得時效期間。
除持續(xù)期間的長度外，對于期間的起算與期間的中止、中斷也有不同的立法體例與觀點，在此有必要加以探討。
⑴．期間的起算
一般情況下，期間的起算點為占有人無瑕疵占有之時。 在占有合并的情況下，起算點為前占有人開始無瑕疵占有之時，但對于在占有合并的情況下應如何計算其時效期間，學者之間存在爭議�！罢加械暮喜ⅰ笨梢宰匪莸搅_馬法，羅馬法將之分為“占有添附”（accession possession）和“占有繼承”（Succession in possession）兩種，兩者在時效期間的起算上有所不同。按前者，只要原占有人的占有同樣是正當并適合時效取得時，占有者就可以把原占有者的占有添附到自己的占有中來；而“占有繼承”則不論是對繼承人有利還是不利，繼承人當然與必然地像原所有人那樣獲得占有，而不問他個人是具有善意還是惡意。其原因是在于他接替了死者的關(guān)系和法律地位。 但近現(xiàn)代各國民法并未將此詳細地加以區(qū)別，理論上有不同看法。筆者以為，鑒于羅馬法中有關(guān)“占有繼承”的規(guī)則在現(xiàn)代法上找不到令人信服的理由，因而也沒必要加以沿襲，而應采用與“占有添附”相同的規(guī)則。申言之，繼受取得占有者，不論其為讓與、轉(zhuǎn)移或繼承，占有人均可自由選擇主張將自己的占有與前占有人的占有合并，或僅主張自己的占有。但占有人主張占有合并時，應該同時繼受前占有人占有的瑕疵。詳細而言，占有人主張占有合并時，若前后占有人的占有均為善意，按善意占有合并計算時效期間；前后占有人均為惡意占有時，按惡意占有合并計算時效期間；前占有人為惡意占有，而后占有人為善意占有，后占有人主張合并占有時，應按惡意占有計算時效期間。
在英美法系，時效期間的起算點比較特別，一般以“利益”作標準。 時效占有在未來利益被侵占時才開始計算。反向占有行為如果是建立在被告欺詐的基礎(chǔ)上，時效期間直至原告知道欺詐或隱瞞或經(jīng)過合理的努力就可以知道時開始計算。而且，英美法系也存在“時效期間累積”的規(guī)定。
應該說，兩大法系期間開始計算方法差異甚大，相對而言，英美法系更傾向于充分維護原權(quán)利人的利益，而大陸法系則更能實現(xiàn)取得時效的宗旨，而且容易判定，因而更具可采性，我們未來民法典應采用大陸法系的計算方法。
（2）．取得時效的中斷
取得時效的中斷，指取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的事由消除后，時效期間重新計算。取得時效中斷的立法理由在于，時效的完成以一定的事實狀態(tài)存在為前提，與時效的基礎(chǔ)或要件相違背的事實的發(fā)生，無疑將引起時效進行的事實狀態(tài)的缺失。綜合各國或地區(qū)的立法與理論，引起取得時效中斷的事由可分為自然事由和法定事由。
①.自然事由
a. 占有人自行中止占有，指占有人以自己的意思放棄對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有， 如占有人拋棄其占有，返還原物于原所有人，或轉(zhuǎn)移占有給他人等。判定是否自行中止占有，應該視具體情形而言，若是由于災難而暫離其占有的不動產(chǎn)者，因為僅是暫時未為監(jiān)管，而未完全脫離其管領(lǐng)，所以應不認為是自行中止占有。德國民法典第940條，日本民法典第164條，以及我國臺灣地區(qū)民法典771條都有此規(guī)定。
b. 占有人變?yōu)椴灰运械囊馑级加�，指占有人改變自主占有的意思而占有，此種場合占有人雖繼續(xù)其占有，但已改變占有的意思狀態(tài)，占有意思改變有兩種情形：一是改變?yōu)樵腥嘶驗樗怂械囊馑级加校纾赫加腥顺姓J原所有人的所有權(quán)，而自居于受所有人的指示成為占有輔助人；二是變?yōu)槿〉盟餀?quán)的意思而占有標的物。例如開始為以所有權(quán)的意思占有，而后變?yōu)橐匀〉玫厣蠙?quán)的意思而占有。兩種情形因皆與所有權(quán)取得時效應以所有的意思而占有他人之物為要件的基礎(chǔ)事實相悖，自構(gòu)成中斷事由。但惟以注意的是，在變?yōu)橐匀〉盟餀?quán)的意思而占有的場合，自變更之時起，則開始新狀態(tài)的占有，占有人將來仍可據(jù)新占有狀態(tài)，完成取得他物權(quán)的時效。
c. 非出于自己的意思而喪失占有而又未依法回復，指非基于占有人自己的意思而被他人侵占或占有物遺失。但僅有占有被侵奪或占有物遺失的事實并不能構(gòu)成中斷事由，只有在法律規(guī)定的期間內(nèi)未進行回復時，方可中斷取得時效，至于回復的方法，則法律在所不問。
d. 占有性質(zhì)發(fā)生變更。取得時效的構(gòu)成不僅要求占有人持續(xù)占有標的物，而且還要求其占有必須為和平與公然，因此在取得時效進行中，如占有的和平與公然的性質(zhì)喪失，取得時效便自然中斷。
②.法定事由
有關(guān)取得時效的法定中斷事由，大陸法系國家如德國、法國、瑞士、意大利、日本等國民法都規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)民法中，由于缺乏明文規(guī)定，學術(shù)界存在兩種針鋒相對的觀點，持肯定說的認為，承認他人所有以則變?yōu)榉亲灾髡加�；�?jīng)權(quán)利人之請求、起訴，則占有之和平已成問題，因此民法關(guān)于消滅時效中斷之規(guī)定，應解釋準用于取得時效。 反對者認為，取得時效與消滅時效效果并無共同，也無共同的中斷事由，因而不得準用或者類推。 在我國，學者之間也存在爭議。筆者持肯定主義態(tài)度，然對其所闡述的理由不甚贊同，除占有人承認以及訴訟進入具體執(zhí)行階段外，僅所有人起訴或請求至多使占有人的占有成為惡意占有，并不當然背離取得時效的要求，噱然謂取得時效期間因此中斷，對占有人而言，有失公允。但從另一面觀之，權(quán)利人已從“睡夢”中醒來，開始積極行使權(quán)利，理應中斷時效，方才符合時效設(shè)定的宗旨。但是如果權(quán)利人的起訴被駁回或撤回或不予受理時，時效不應中斷。
取得時效中斷后，已進行的時效期間當然地失去效力，須再具備取得時效要件后，才能重新開始取得時效的進行，但該效力是對一切人發(fā)生還是僅對特定人發(fā)生，則因中斷事由不同而有所不同。在取得時效因占有的喪失、占有的變更等自然事由中斷時，其中斷具有絕對性，對一切人均可發(fā)生效力。在取得時效引起訴、請求、承認等法定事由而中斷是，其中斷的效力則具備相對性，僅對當事人發(fā)生效力。
（3）．取得時效中止
取得時效中止，指在取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由使時效暫時停止計算，待阻礙時效進行的法定事由消除后，再繼續(xù)計算取得時效期間。其設(shè)立乃體現(xiàn)“時效不得進行以反對不能尋求司法救濟的當事人” 的原則。其目的是將權(quán)利人由于法定事由而不能行使權(quán)利，不能自我保護或難于自我保護的時間排斥在期間之外，從而保證權(quán)利人能夠真正享有法律規(guī)定的權(quán)利。
多數(shù)國家立法對取得時效中止的事由通常不作專門的規(guī)定，而是規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。 然筆者以為，兩者雖存在相同的中止事由，但不能因此推定兩者中止事由全部相同。按有關(guān)理論及學說，取得時效的中止事由可以分為客觀的中止事由和主觀的中止事由。
①客觀中止事由：主要指不可抗力，如戰(zhàn)爭、洪水、瘟疫等。
②主觀中止事由：主要指的是那些因為人為因素而發(fā)生的中止事由，包括：
a．欠缺法定代理人。即無行為能力或限制行為能力人在沒有法定代理人的情況下，取得時效應中止。例如德國民法典第206條規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人，如欠缺法定代理人，自其成為完全行為能力人或終止欠缺法定代理人后6個月內(nèi)，其進行的時效不完成”。法國民法典第2252條規(guī)定：“對于未成年人及禁治產(chǎn)人，應中止時效的進行…”。
b．當事人之間存在特殊關(guān)系，比如在當事人之間存在配偶關(guān)系或法定代理關(guān)系，則時效應停止；原因在于如允許它們雙方或單方依據(jù)時效取得所占財產(chǎn)的所有權(quán)或其他權(quán)利，將違反夫妻關(guān)系本質(zhì)以及法定代理制度設(shè)立的目的。如德國民法典第2253條規(guī)定：“夫妻間停止時效的進行”。
c．進入財產(chǎn)繼承程序，但繼承人、管理人未確定。如日本民法典160條就規(guī)定：“關(guān)于繼承財產(chǎn)，自繼承確立管理人選任或破產(chǎn)宣告之日起6個月內(nèi)時效不完成�！�
3．占有標的須為他人的財產(chǎn)
取得時效為所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)取得的原因。故自己的財產(chǎn)不發(fā)生時效取得的效力；無主物適用先占的原則，取得時效亦沒有適用余地。因而取得時效須以他人之物為標的，自己之物，無主之物不得有取得時效適用。值得注意的是，共有物所有權(quán)雖屬共有人全體，如其中一共有人以單獨所有的意思占有共有物者，按通說也可依時效取得所有權(quán)，無論分別共有還是共同共有。 至于國有財產(chǎn)在我國是否可為取得時效的適用客體，本文前將已經(jīng)涉及，這里不再贅述。
（二）取得時效的法律效果
取得時效完成后，主要效力為取得所行使的權(quán)利，在動產(chǎn)，因取得時效完成而取得所行使的動產(chǎn)權(quán)利，在不動產(chǎn)，因登記取得時效的完成而取得所記載和所行使的權(quán)利，因不動產(chǎn)占有取得時效的完成，取得請求登記為權(quán)利人的權(quán)利，須登記后才能取得所行使的權(quán)利。 依時效取得所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)，為原始取得。原來存在于該標的物上的其他負擔，如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)也歸于消滅。不過所取得的權(quán)利的性質(zhì)以及范圍取決于作為取得時效基礎(chǔ)的占有，如果占有人是以所有的意思而取得，則取得的權(quán)利為所有權(quán)；如果占有人是以地役權(quán)的意思進行占有，則所取得的是地役權(quán)。如果占有的是物的全部，則取得的是對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的完全所有權(quán)或他物權(quán)，如果占有的是物的一部分，則取得對動產(chǎn)或不動產(chǎn)該部分的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)。但是占有人再占有期間如果容忍物上已經(jīng)存在的其他權(quán)利的繼續(xù)，時效完成后占有人取得的權(quán)利將包含該權(quán)利的限制。
取得時效完成以后，僅在當事人積極地主張適用取得時效時，法院才能援用，如果當事人未主張，法院即使明知取得時效已經(jīng)完成，也不能直接依據(jù)職權(quán)據(jù)以裁判，否則將構(gòu)成對因時效完成而喪失權(quán)利的當事人的侵害。
惟值探討的是，在所有權(quán)取得時效里面，占有人的所有權(quán)的取得時效與原所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效未必同時完成，在原所有人的所有物返還請求權(quán)消滅時效尚未完成，而占有人的所有權(quán)取得時效已經(jīng)完成的情況下，我們固然可以用取得時效完成的效力來消滅該所有物返還請求權(quán)。但是若所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效已完成，而占有人的取得時效尚未完成，這時導致的“權(quán)利真空”問題應如何解決？學者之間有不同的看法，我國臺灣地區(qū)學者鄭玉波主張：“消滅時效的客體是債權(quán)的請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)不能屬于其客體，這樣就解決了所有權(quán)返還請求權(quán)適用時效時消滅時效與取得時效不調(diào)和與困擾”。王利明教授則主張“這種問題可以通過規(guī)定（如20年的最長期限，在此期間內(nèi)，如不主張權(quán)利，則權(quán)利消滅）等辦法解決�！� 還有的學者則主張突破消滅時效的原理，作一個例外的規(guī)定，即主張“當原所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效完成之際，而占有人的取得時效無法完成時，例如占有人根本就不具備行使取得時效繼續(xù)進行的要件，則原所有人仍有權(quán)請求占有人返還�！� 筆者以為，王利明教授觀點較可采納，但不應影響法律對取得時效的規(guī)定。
五、我國相關(guān)立法草案之檢討
（一）．相關(guān)立法草案內(nèi)容及缺陷
迄今為止，我國已有兩部物權(quán)法專家建議稿（以下簡稱王稿、梁稿）與一部民法典草案對取得時效加以了規(guī)定，但由于立法主體的差異形成了不同的立法體例與迥異的制度內(nèi)容。首先，體現(xiàn)在立法體例上，民法典草案參照日本民法典的規(guī)定把取得時效放在“總則”編里面，將取得時效與訴訟時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”。而王稿、梁稿則參酌德國民法典，把取得時效放在“物權(quán)”編中；其次，在制度內(nèi)容上，民法典草案取得時效期間不能中斷、中止。而王稿則在其條文中列明了取得時效期間的兩個中斷事由（自行中止占有，起訴）和一個中止事由（不可抗力），相比之下，梁稿對取得時效期間中斷、中止事由規(guī)定得極為詳細，草案中有五個有關(guān)中止的條文，九個有關(guān)中斷的條文；還有，在立法技術(shù)上，民法典草案以訴訟時效期間屆滿為起算點計算取得時效期間，著眼于權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)，把兩個時效銜接起來，而王稿、梁稿則沒有設(shè)立這樣的規(guī)定，最后，王稿、梁稿在動產(chǎn)所有權(quán)取得時效上區(qū)分善、惡意而規(guī)定不同期間，民法典草案稿則沒有。
當然三者之間也存在一些相同的地方，例如在適用范圍上，三部草案稿都排除禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的適用，并都把它擴張到了不動產(chǎn)用益物權(quán)上。
俗語稱“后來者居上”，然而作為最后制定并最具有影響力中國民法典草案對取得時效的規(guī)定卻遠遠遜色于兩部專家建議稿，具體而言，筆者以為至少存在以下三個方面的缺陷。
1．過于簡化的條文使取得時效制度難具可操作性
取得時效制度是一個復雜的制度，有其法定的構(gòu)成要件、嚴格的適用范圍，僅僅用三個簡單的條文根本無法涵蓋其復雜的內(nèi)容，況且在沒有關(guān)的立法內(nèi)容作補充的情況下，在司法實踐中必然加大法官適用法律的難度，亦不符合民法形式理性的要求。
2．貧乏的制度內(nèi)容，使取得時效制度顯得“撲朔迷離”。
如前所述，取得時效制度是一個事關(guān)權(quán)利得失的制度，因而對其構(gòu)成要件的各個要素必須加以明確，而民法典草案由于立法模式的影響沒有一個有關(guān)期間中斷、中止的規(guī)定；也沒有規(guī)定其取得時效是否具有溯及力，法院是否可以主動援用等等內(nèi)容。
3．粗糙的立法技術(shù)，造成法律邏輯的混亂
民法草案把取得時效期間起算點界定在訴訟時效期間屆滿時，并以此來計算取得時效期間，混淆了兩種時效的起算點，必將導致法律邏輯混亂。
（二）．立法建議
鑒于民法典草案對取得時效規(guī)定的以上不足，筆者以為，在草案稿修改過程中應當注意以下幾個方面：
1．在立法指導思想上，摒棄現(xiàn)有觀念，力爭對取得時效作詳盡規(guī)定。
在建國以后的很長一段時間，我們國家一直追隨前蘇聯(lián)，在法律制定方面以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導思想，在這種指導思想指引下，民法條文越來越短，越來越粗，失去可操作性。 體現(xiàn)在取得時效這一制度規(guī)定上，條文僅為3條，許多內(nèi)容根本就沒有涉及，比如取得時效的效力，法院是否可主動援引等沒有規(guī)定。因而筆者建議拋棄舊的指導思想，增加條文數(shù)量，使這一制度更加精致，使其便于理解與適用。
2．在立法體例上，應該拋棄現(xiàn)今草案所采取的統(tǒng)一主義立法體例，而采用分別主義立法例。
眾所周知，時效制度的立法體例，大陸法系各國有統(tǒng)一主義和分別主義兩種。我國民法典草案第八章將訴訟時效與取得時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”，其中第一節(jié)為“訴訟時效”，第二節(jié)為“取得時效”，顯然采納了統(tǒng)一主義的立法例，但筆者以為這種體例不妥，原因在于：
（1）．取得時效只適用于物權(quán)的取得，并且主要客體為所有權(quán)與不動產(chǎn)用益物權(quán)，將其放入總則編，不具有普遍適用性，不符合一般的法律體系邏輯。
（2）．統(tǒng)一主義的立法不符合各國或地區(qū)的立法趨勢。早在古羅馬法上，訴訟時效與取得時效就是分別立法，原因在于十二銅表法頒布以前就有了取得時效，而訴訟時效的出現(xiàn)則晚于取得時效制度。至中世紀時，注釋法學派與教會法認為兩者有共同的法律本質(zhì)，遂將這兩項制度合并在一起形成一個統(tǒng)一的時效制度。目前采統(tǒng)一立法例的主要有法國、日本、澳大利等少數(shù)幾個國家，至18世紀，德國多數(shù)學者認為，取得時效與消滅時效為不同的法律制度，何況消滅時效并非消滅公法上訴權(quán)，只消滅私法上的請求權(quán)，所以，他們認為，注釋法學派的認識為一種誤解。 于是近代大陸法系國家大多采此主張，如德國、意大利、葡萄牙、俄羅斯等，因而也成為一種立法趨勢。
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