[ 張工 ]——(2004-8-31) / 已閱49699次
論強制執行程序中的拍賣
張工 曹文強
拍賣（auction）一詞源于拉丁語augere,本意是“增加”，是一種古老又特殊的訂立買賣合同的方式。拍賣起源于古代奴隸社會，有文字記載的拍賣活動產生于公元前500年，史料中最早關于拍賣的文字記載是古希臘史學家希羅多德在他所著的《歷史》一書中記述了古巴比倫的新娘拍賣習俗。拍賣行產生于古代羅馬，是古羅馬對世界的一大貢獻。所謂拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。我國1991年的《民事訴訟法》首次在執行程序的強制執行措施中規定了強制拍賣，首次以立法的形式明確了強制拍賣的法律地位。1997年1月1日開始實施的《拍賣法》也對法院拍賣作出了規定。但是，由于法律規定得不具體，缺乏可操作性，各地在理解和適用上也不盡一致，導致法院拍賣在實踐中存在一些問題。筆者僅就強制執行程序中拍賣的理論和實踐問題提出一些不成熟的觀點，希望能對司法實踐起到參考借鑒作用。
廣義上的拍賣，又稱競賣，是指以公開競價的方式格財物賣于出價最高者。在學理上，根據不同的標準可以將拍賣分為不同的種類，其中，以拍賣的主體以及拍賣程序為標準，可以將拍賣分為強制拍賣和任意拍賣。所謂強制拍賣，又稱公力拍賣，是指國家機關依照有關規定，對已查封的財產所實施的拍賣，其主要目的在于清償債務。所謂任意拍賣，又稱私力拍賣，是指由私人所實施的拍賣，其主要目的則在于轉讓財產的所有權。作為執行程序中的變價措施的拍賣屬于強制拍賣的一種，即執行機關依照有關強制執行方面的法律規定，將所查封的債務人財產實施拍賣，以實現財產變價的一種執行措施。為與民法上私的拍賣及其他強制拍賣相區分，我們不妨將執行機關所實施的拍賣稱為法院拍賣。如非特別說明，下文所說的拍賣即指法院拍賣。
一、關于拍賣的性質
強制執行程序中拍賣與民法上買賣一樣，都會涉及到不特定的民事主體，涉及到民事權利的得失變更，都需要一系列的制度設計予以調整和規范。而對拍賣的性質如何認識，如何定位，將直接影響到拍賣的法律效果，影響到這些民事權利的得失變更。因此，研究拍賣，有必要首先弄清拍賣的性質。
(一)拍賣性質的諸學說
強制執行程序中的拍賣究竟屬于何種性質，學界歷來眾說紛紜，各國立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學說：
1．私法說
該說認為，強制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務人對于拍賣物的所有權。但主張私法說的學者之間，對何人應作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學說：
(l) 執行機關為出賣人說。該說認為，執行機關既不是債權人的代理人，也不是債務人的代理人，而是基于法律賦予的獨立權限所為的買賣，所以應將執行機關視為出賣人。
(2)債權人為出賣人說。該說以債權人可以處分債務人的財產為根據，將債權人視為拍賣法律關系中的出賣人。德國在歷史上采私法說時，多數學者均將債權人視為出賣人。
(3) 債務人為出賣人說。該說認為債務人應為拍賣法律關系中的出賣人，即債務人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數學者采此觀點。
(4)擔保物的所有人為出賣人說。該說反對將執行機關作為出賣人，認為執行機關只不過是拍賣手續的實行者，如果將拍賣機關作為出賣人，勢必由國家來負瑕疵擔保責任，這與民法中的買賣由債務人負瑕疵擔保責任的規定不符。擔保物的所有人通常是債務人，但也可能是債務人之外的第三人。因此，一般來說，將擔保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當。
2．公法說
該說認為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標的物的所有權。公法說又可具體分為以下三種學說：
(1) 公法契約說。該說認為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實質效果首先應該由債務人承擔，而拍賣的結果僅是債務人免除債務而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。
(2) 類似公用征收之公法上處分說。日本學者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學說主張，強制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執行機關依職權剝奪了債務人的所有權并將之移轉給拍定人，所以與公用征收類似。我國學者史尚寬先生也認為，強制執行法上的拍賣為公法行為，其實質為類似于公用征收之司法處分。大多數主張公法說的學者都持這種觀點。
(3)裁判上的形成手續(行為)說。該說把強制拍賣與裁判上的和解、調停同視為一種裁判上的形成手續（行為）。拍賣作為一種裁判上的形成手續，介于因當事人雙方契約和僅因一方當事人行使形成權這兩種引起權利變動的原因之間，屬于公法上的國家處分。在拍賣物所有權移轉時，以拍定這種裁判上的形成行為補充所欠缺的執行債務人的意思。
3、折衷說
該說認為私法說和公法說各有偏頗。實際上，拍賣有雙重性質，一方面，就程序法而言，拍賣是公法上強制處分；另一方面，拍賣又具有私法上買賣的性質及效果�？梢姡壑哉f是私法說和公法說的調和折衷。
（二）筆者的立場
對強制執行程序中拍賣性質的認識和定位，首先應該從拍賣制度設置的目的中求解。在關于金錢債權的執行程序中，拍賣作為一種變價方式，其目的在于通過一定的程序最大限度地實現標的物中所蘊含的經濟價值，以使債權人的債權得到充分滿足。拍賣的這一特殊目的，要求其應有自己特殊的規則；又如在法律效果方面，執行中的拍賣應特別強調拍賣效果的安定性，以免因拍賣而引發新的法律關系，導致執行程序復雜化。但是，如果將執行程序中的拍賣完全等同于民法上的拍賣，上述這些特殊的制度設計將無從達成，拍賣制度設置的本來目的也必將因此而大受影響。相反，如果將執行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，就可以不必拘泥于民法上買賣的一般原理，完全從拍賣的目的著眼設計相關的程序制度，以最大限度地發揮拍賣的變價功能。
其次，從執行行為的性質來看，拍賣也應該屬于公法行為。如前所述，現代各國均將國家視為強制執行權的唯一主體，將強制執行視為國家基于公權力而實施的公法行為。拍賣作為一種變價的方法和手段，是關于金錢債權執行中第二階段的執行措施，其與查封一樣，均為國家執行機關基于公權力而實施的執行行為。拍賣既然是一種執行行為，自然也應屬于公法上的處分行為。
綜上，將執行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，在理論上更能自圓其說，在實踐中更有利于執行目的的實現，值得注意的是，我國最新公布的《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)也采取了這一立場，該草案第129條規定：“拍賣、變賣可以由執行員自行實施，也可以委托有關機構實施；委托有關機構進行變價的，執行員應當監督其按照本法的規定進行。”當然，將拍賣視為公法上的處分行為，并不意味著其與民法上的買賣水火不溶。實際上，拍賣程序和效果在很多情況下與買賣并無不同，因而在很多情況下，完全可以用民法上的買賣對拍賣進行評價。
二、關于拍賣程序
作為執行程序中的一種強制執行措施，強制拍賣與任意拍賣在主體、原則、程序和方式等諸多方面都有很大不同，自然無法僅僅以民法上的拍賣制度和規則對強制拍賣進行規范和調整。正因為如此，許多國家都在有關強制執行方面的法律制度中對強制拍賣作了詳細規定。例如，德國除了在《民事訴訟法》中對強制拍賣作了規定之外，還有作為單行法的《強制拍賣與強制管理法》，日本民事執行法以及我國臺灣地區強制執行法中對強制拍賣的程序和方法也作了相當詳細的規定。而我國民事訴訟法涉及到拍賣的規定只有兩處條文，《執行規定》雖然對拍賣進一步作了細化，但總的來看仍比較籠統，遠遠不能滿足實踐的需要。正是因為法律規定存在嚴重缺漏，導致執行實踐中的變價程序缺乏規范和制約，各種各樣的暗箱操作屢見不鮮。這種狀況的存在，已經嚴重影響到了當事人的合法權益，大大降低了執行的質量和效率。因此，如何進一步細化和完善拍賣程序，已成為我國今后立法中必須著重予以解決的一項重要課題�；谶@種考慮，本節擬參考德國、日本及臺灣地區有關強制拍賣的立法、判例、學說，并結合我國立法及執行實踐中總結出來的成功經驗，對強制拍賣的程序進行大致的構想，并對其中涉及的問題進行專門討論。
（一）拍賣前的準備
1、確定拍賣物底價及保證金
拍賣標的物的底價是拍賣價格的最低標準，如果應買人所出的最高價低于底價的，拍賣人員則不能拍定。為了避免應買人在拍賣過程中惡意串通，壓低拍賣價格，損害當事人利益，對于不動產以及價格不易確定或價值較高的動產，一般都應在拍賣前預先確定拍賣物的底價。對價值較低或價格容易確定的動產，有些國家或地區如臺灣地區的強制執行法，并不要求事先預定底價，但如果債權人或債務人申請預定底價的，執行法院必須預定。
拍賣物底價的確定主要通過兩種方式：一是在征求債權人或債務人意見的基礎上確定。通過這種方式確定底價時，如果當事人雙方能達成一致意見的，自然可以依此標準確定底價；如果雙方不能達成一致意見的，執行法院則可以依職權確定底價。二是在評估機構所作的評估價的基礎上確定。因不動產價值往往較高，所以，一般來說應通過評估的方式確定底價，我國最新公布的《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)采取了上述立場�！度毡久袷聢绦蟹ā返�60條前段就明確規定，在不動產拍賣時，執行法院必須基于評價人的評價，規定最低出售價額。臺灣地區的《強制執行法》也有類似的規定。無論通過何種方式，底價的最終決定權都在執行法院。執行法院既不應受當事人意志的約束，也不應受評估價格的約束，而應在充分考慮當事人的心理預期或評估價格的基礎上，結合當事人的基本情況、拍賣慣例、當地的市場行情以及案件執行的具體情況等因素，依公平原則確定拍賣底價。底價的確定既不能太低，以免損害債務人的利益；也不易過高，以免標的物不能順利賣出，影響債權的實現。此外，對于價值較低或價格容易確定的動產，在征求當事人意見有困難時，執行法院也可以依職權逕行確定底價。
關于拍賣底價是否公開的問題，德國法律規定，不論動產或不動產，在拍賣實施之前，拍賣底價都應當公開。我國臺灣地區《強制執行法》對不動產的拍賣也要求公開底價，但對已預定了底價的動產的拍賣，則要求對底價嚴格保密。
在拍賣之前，執行法院還可以根據拍賣物的具體情況，要求應買人繳納一定數額的現金作為保證金，應買人未按照執行法院的要求繳納的，其應買無效。如《日本民事執行法》第66條規定，申請購買不動產者，根據最高法院規則的規定，必須按照執行法院規定的金額及方法提供擔保。預收保證金的目的主要有兩個，一是防止應買人故意出高價應買后不繳納價金，擾亂和妨礙拍賣的順利進行；二是就再行拍賣中所增加的費用以及再行拍賣的差額損失，確保能從保證金中獲得賠償。根據臺灣地區的經驗，對價值較高的拍賣物，執行法院在確定底價后，還可以確定保證金，保證金的數額一般在底價的10％到30%之間。債權人或債務人也可以向執行法院申請確定保證金。
鑒于保證金的繳納比較困難，日本最高法院規則創設了以契約代替繳納保證金的方法。即在以期間投標方式進行拍賣時，投標人可以與銀行訂立契約作這樣的約定：如果投標人得標，則由銀行代替繳納保證金。然后由銀行出具保證書，投標人將保證書及投標書郵寄到法院即可，而不必繳納現金。
2．指定拍賣期日和場所
執行程序的目的在于實現私權，因而，執行措施貴在迅速、及時、高效。在滿足金錢債權的執行過程中，執行機關對債務人的財產查封之后，決定以拍賣方式進行變價的，應從速指定拍賣期日，以便早日將查封財產變換為金錢，確保債權的實現。如《瑞士聯邦債務執行與破產法》就對動產和債權的變價期限作了原則性規定，要求最遲應在收到申請后兩個月內進行。我國臺灣地區1996年修訂《強制執行法》時，也特別強調查封后應盡早進行變價，該法第57條專門增加規定了對拍賣期間的限制，要求查封日至拍賣目的期間原則上不得多于一個月。
我國《民事訴訟法》雖有關于整體執行期限的規定，但對查封之后應在多長期間內進行拍賣卻沒有作出相應的規定。從實踐來看，執行程序中拖延執行、消極執行的現象相當嚴重，許多執行案件受理之后，由于種種原因，執行法院不及時對債務人的財產采取查封措施；有些雖然實施了查封，卻遲遲不予變價，致使本來能夠順利實現的債權長期得不到實現。據統計，海南省�？谑蟹康禺a管理部門1990年至1999年8月共受理法院查封登記1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超過一年以上的查封期限，甚至還有1990年查封的房地產至今還未解封。當然，超過一年以上未解封的案件中有相當一部分是在訴訟過程中因采取財產保全措施而進行的查封，但毫無疑問，這其中必然有相當大一部分案件屬于執行過程中未及時進行變價的案件。這一數字足以說明，執行法院在實施查封之后不及時進行變價，是當前我國強制執行程序中存在的一個相當嚴重的問題。
總之，設定查封期限和確定拍賣期日兩相比較，后者在整體制度的設計上更為合理、科學，我國最新公布的《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)中對這一問題作了明確規定，其在第127條規定：“財產被查封、扣押后，執行員應當責令被執行人在指定的期間履行執行依據確定的義務。被執行人逾期不履行的，執行員應當在查封后兩個月內開始拍賣或變賣被查封、扣押的財產。”
查封后從速確定拍賣期日旨在確保債權早日實現，但另一方面，拍賣期日的確定亦應兼顧債務人及其他利害關系人的利益。為了使債務人于查封后能有時間籌集款項主動清償債務，其他債權人能有機會參與分配，債務人或案外人有提出異議或異議之訴的時間，并盡量使更多的人了解拍賣的有關情況而參加競買，各國強制執行法大都要求拍賣日與查封日之間須有一定的時間間隔。如《德國民事訴訟法》第816條規定，查封物的拍賣原則上不得在查封之日起一周內舉行�！度鹗柯摪顐鶆請绦信c破產法》第l22條規定，執行事務局對動產和債權最早在受到申請后10天才能進行變價。我國臺灣地區強制執行法也有類似的規定。當然，在一些例外情況下，上述期間也可以延長成縮短，例如，在債權人或債務人一致同意的情況下，也可以將查封物提前拍賣；查封物的價值有顯著減少的危險或長期保存將花費較大的費用的，執行機關也可以決定提前拍賣。我國《民事訴訟法》規定，財產被查封、扣押后，執行人員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務，被執行人逾期不履行的，人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或變賣被查封、扣押的財產。可見，我國民事訴訟法也要求查封之后應為債務人履行義務預留一定的時間，但民事訴訟法并未對這一期間作出明確規定，而是交由執行人員根據案件實際情況指定。這種做法雖然有靈活的優點，但由于沒有明確的時間限制，對執行人員顯然不能起到應有的約束作用。
拍賣場所也是拍賣準備階段應予明確的事項之一。選擇拍賣場所應立足于節約拍賣費用及適于競價。從各國來看，有些國家和地區如德國對拍賣場所只作了原則性的規定，依《德國民事訴訟法》第816條第2款規定，拍賣在查封地的區內舉行，債權人和債務人未約定在第三處舉行拍賣的，也可以在執行法院管轄區內的其他地點舉行。有些國家和地區則對拍賣的地點作了非常具體的規定，如依臺灣地區《強制執行法》第61條的規定，動產的拍賣場所一般應在動產所在地。如查封的動產已轉移到執行法院儲藏所的，則應于該法院為拍賣；如查封動產交其他人保管的，則以保管場所為拍賣場所；如委托拍賣行或其他人拍賣的，則應以該拍賣行的營業所或其他人的事務所或營業所為拍賣場所。不動產的拍賣場所則較動產拍賣場所廣泛，除可在執行法院進行拍賣外，執行法官還可以根據案件的具體情況，選擇適當的場所作為拍賣場所。法國于動產的拍賣中則允許債權人在一定條件下選擇拍賣場所。
3，發布拍賣公告
《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)第136條規定：“拍賣應當先期公告；拍賣動產的，應當在拍賣日十日前進行公告，但因拍賣物的性質必須迅速拍賣的，不在此限，拍賣不動產的，應當在拍賣日二十日前進行公告�！睘槭挂话闵鐣娭づ馁u的有關信息，使標的物能夠賣得較高的價格，執行法院應在拍賣前的合理時間發布拍賣公告。一般來說，拍賣公告應包括下列內容：拍賣的事由、期日和場所；拍賣標的物的種類、數量和品質等基本情況；拍賣標的物及查封筆錄展示的時間、場所；拍賣價金的交付時間；其他需要公告的事項，如確定有保證金時，保證金的數額；對應買人的資格有限制的，應買人的資格或條件等。此外，拍賣標的物額定底價依法不應保密的，也應在公告中寫明。在不動產拍賣的場合，德國還要求在公告中催告未登記的權利人申報及主張其權利，以便在確定底價時能處分考慮該權利，確保其能受清償；而且還應催告有權利阻止拍賣的權利人表明其權利，以便執行機關及時撤銷或停止拍賣程序。
拍賣公告以何種方法進行發布或公示直接影響到拍賣的效果，執行機關應綜合拍賣標的物的種類、價值、市場行情、公告費用、執行案件的影響范圍、當地的新聞媒介渠道等因素決定公告方法。一般來說，動產的拍賣公告應張貼于拍賣場所或執行法院；執行機關認為必要時，也可以通過報紙或其他新聞媒介對外發布公告。價值較大的動產和不動產的拍賣公告除了應在執行法院和不動產所在地張貼之外，還應在當地的報紙或其他新聞媒體上予以發布。當然，如果不動產的價值特別低的，也可以不在新聞媒體上發布。由于新聞媒體的傳播范圍和力度各不相同，選擇什么樣的新聞媒介發布拍賣公告也應根據案件的具體情況而定。如法國法規定，拍賣數額特別巨大的不動產或名人的不動產時，執行法院可以允許在全國性的報紙或其他新聞媒介上進行公告。由于拍賣公告的發布方法直接影響到債權人和債務人的利益，執行機關在選擇公告方法時應注意充分征求當事人的意見，債權人和債務人也可以就公告方法向執行法院提出請求。當然，當事人為擴大公告的傳播范圍，自愿自行承擔費用以其他更為有效的方法發布公告的，執行機關自然沒有不予允許的道理。
現代社會，科學技術的發展日新月異，現代化的技術手段被越來越多地運用于大眾傳媒，除報刊、廣播、電視等新聞媒介外，互聯網等新型的傳媒在社會生活中起著越來越重要的作用�？茖W技術的發展必然對法院強制執行的方法和措施帶來相應的影響，可以預見，拍賣公告的方法也必然因此而趨于多樣化。
此外，在拍賣的準備階段，執行機關還應通知債權人、債務人于拍賣期日到場。如果拍賣物有優先購買權人或其他權利人的，應于拍賣前一并通知到場，以便使他們能有充分機會行使自己的權利。
(二)拍賣的實施
1．實施拍賣的主體
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