[ 張工 ]——(2004-8-31) / 已閱49745次
拍賣的實施須有主持人員，然而拍賣應由何人主持，立法及實踐中卻存在分歧。我國《民事訴訟法》對該問題未予明確，但《執行規定》第46條第 l款明確規定，“人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行變價。”可見，最高人民法院目前的立場是，拍賣須由專門的拍賣機構主持，執行人員無權直接實施拍賣。與我國不同，許多國家和地區的拍賣原則上是由執行法院或執行人員主持進行的，如在德國，動產的拍賣原則上由執行員實施，應債權人或債務人的申請，執行法院也可以命令由執行員以外的其他人實施拍賣；不動產的拍賣則由執行法院實施。日本不動產和動產的拍賣也都由執行法院或執行官主持進行。我國臺灣地區對動產的拍賣一般由書記官督同執達員實施，執行法院認為必要時也可以委托拍賣行或其他適當的人實施；但不動產拍賣只能由書記官督同執達員實施，而不能委托于其他人。上述國家和地區的立法例，必然會使我們思考這樣一些問題：我國完全禁止法院直接主持拍賣活動的做法是否妥當?哪種立法例更符合執行程序自身的規律?我國將來的強制執行法應采取何種立法態度? 我國最新公布的《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)第129條規定：“拍賣、變賣可以由執行員自行實施，也可以委托有關機構實施；委托有關機構進行變價的，執行員應當監督其按照本法的規定進行。”草案中首次規定了拍賣原則上由執行人員主持進行，采納了現行各國的普遍做法，具體程序的完善還有待相關立法的補充。
主張將執行中的拍賣一律委托拍賣行實施的觀點主要基于下列理由：其一，法院自行拍賣往往容易受到利益驅動的影響。其二，法院的主要精力應放在司法工作方面，而拍賣是一種商務經營活動，法院不應直接參與其中。其三，無論將拍賣視為何種性質，都不能不承認其中有著濃厚的商業氣息，這種氣息與法院的性質不相協調。由執行人員充當拍賣人，將執行法院作為拍賣場所，有失法院的尊嚴。其四，拍賣有很強的專業性、技術性，需要具備拍賣的專業知識和豐富的實踐經驗，要求執行人員充當拍賣師的角色總有點勉為其難，拍賣效果也不一定好。其五，法院主持拍賣過程中如果出現違法現象如何追究也是一大難題。因為如果把拍賣視為一種交易行為的話，法院無疑是交易的一方當事人，一旦拍賣過程中發生糾紛，競賣人只能將法院作為被告起訴，這實際上又很難讓法院承擔責任。其六，已過多年的發展，我國目前的拍賣業已相當發達，完全可以適應法院強制拍賣的需要。而且，我國目前關于法院強制拍賣的法律規定尚未出臺，法院自行拍賣并無法律規定可供遵循，拍賣法實施后，有關拍賣活動包括執行中的拍賣活動自然應該由拍賣法來調整。
筆者認為，上述理由并不足以成為否定法院直接實施拍賣的根據。第一，拍賣企業與法院兩相比較，前者是純粹的盈利機構，如果說容易受利益驅動的影響，拍賣企業應該比法院有過之而無不及。由法院的中立性和非盈利性所決定，由其主持拍賣，應該更能夠超然于當事人雙方的利益之外，更有利于防止受到利益驅動的影響。實際上，《執行規定》之所以強調拍賣須委托拍賣機構主持，在很大程度上是出于對前幾年法院在變價過程中隨意性過大的擔心，是出于對法院在執行過程中有可能濫用權力謀求私利的惕怵之情。但將拍賣一律委托拍賣機構主持就能夠有效防止利益驅動嗎？似乎很難這么說，因為在這種機制下，法院執行案件無疑是拍賣企業相當重要的一項業務來源，執行人員與當地的拍賣企業之間難免會形成一種經常性的業務聯系，這種聯系中也完全有可能形成某種相互利用的利益關系。如果說在法院自行拍賣中可能會存在利益驅動的話，委托拍賣同樣會存在利益驅動。《執行規定》實施幾年來的情況應當可以充分說明這一點。我們認為，從立法上看，我國前幾年在法院拍賣過程中存在的主要問題并不在于法院自行主持拍賣，而在于法院拍賣缺乏相應的法律規范。所以，問題的解決不應寄托于委托拍賣，而應著眼于如何對法院拍賣的程序進行規范和完善。
第二，如前所述，在金錢債權的執行中，只有經過變價才有可能將查封物變換為金錢，從而使債權得到實現。拍賣作為一種重要的變價方式，是整個執行過程中的一個重要環節，拍賣效果的好壞將直接影響到各方當事人的利益，應該是執行人員著力做好的一項重要工作，何以說執行法院不應在拍賣上花費過多的精力呢?拍賣同查封一樣，是執行程序中的一項重要的執行措施，法院拍賣的權力來源于國家所固有的強制執行權，拍賣本質上是一種執行行為，這種執行行為雖然可以民法上的拍賣來評價，但二者在性質上判然有別，自然不能將法院拍賣定位于一般的交易活動甚至商務活動而否定其合理性。而且，拍賣本身就是一種程序性極強的活動，在法院設立拍賣場所由執行人員主持拍賣活動，不但不會有失法院的尊嚴，正可以在社會公眾面前展示法院的公正形象,樹立法院的權威，強化生效法律文書必須執行的觀念和意識。
第三，拍賣固然是一項專業性、技術性很強的活動，由專門的拍賣企業主持拍賣有利于拍賣取得比較好的效果，但這并不意味著每一次拍賣都必須由專業拍賣師來主持。事實上，對于那些一般性的拍賣，執行人員完全可以勝任，如果不區分案件的具體情況而一律實行委托拍賣難免過于絕對化。而且，正如我們在上文所一再指出的，執行中的拍賣與民法上的拍賣在很多方面存在差別，民法上的拍賣是一個獨立的交易過程，而執行中的拍賣卻與整個案件的執行密不可分，比較而言，執行程序中的拍賣作為執行程序中的一個階段，可能會涉及到更多、更為復雜的法律關系，在很多情況下由既熟悉案情，又具備專門法律知識的執行人員來實施可能會取得更好的效果。我國臺灣地區正是考慮到不動產的價值通常比較大，可能涉及到的法律關系也比較復雜，所以對不動產的拍賣禁止委托其他機構主持。此外，從一些國家如日本來看，執行實務中運用比較多的不動產拍賣方式并非公開的竟價拍賣，而是期間投標、期日投標等方式，這種方式無須要求拍賣人員必須具備公開競價中的某些技術性、經驗性極強的技能，在這種情況下，對執行人員不能勝任拍賣活動的擔心也將成為多余。
第四，我國雖然有專門的拍賣法，但拍賣法明確規定其適用范圍僅限于拍賣企業所進行的拍賣活動，法院拍賣既然不同于拍賣企業所實施的拍賣，自然也無適用拍賣法的余地。當然，在我國目前強制拍賣的程序規則欠缺的情況下，強制拍賣在一定程度上參考、借鑒拍賣法的程序規則有一定的積極意義，但參考并不等于要受其制約，更不能得出必須一律委托拍賣機構實施拍賣的結論。
綜上，本文不主張將執行程序中的拍賣一律委托給拍賣機構實施。根據我國的實際情況，本文認為比較可行的做法應該是，原則上保留執行法院直接實施拍賣的權力，同時規定執行法院可以根據案件的具體情況決定是否委托拍賣。因為拍賣直接涉及到雙方當事人的利益，所以，當事人雙方應有權選擇由執行法院或拍賣企業實施拍賣，當事人的申請有理的，執行法院應予準許。
我們主張拍賣原則上應由執行法院實施，除了上面提及的理由外，還有很重要的一個原因是出于費用方面的考慮。無庸諱言，最理想的拍賣方式應該是那種既能使債權人的債權得到最大程度滿足，同時又能使債務人的利益受到最小的損害的拍賣。法院自行拍賣與委托拍賣相比，前者不存在傭金問題，而在后者，拍賣企業必然要收取相當比例的傭金，這對于那些本來就難以從拍賣價金中得到清償因債權人來說無疑增加了債權實現的難度，對債務人而言無疑也增加了額外的負擔。從某種意義上說，委托拍賣實際上是將“一種作為司法權限存在的拍賣變成了營利性機構的商業機會”。就此而言，委托拍賣反而不利于債權人債權的實現，也不利于維護債務人的利益。這也說明，執行程序中一概委托拍賣的做法并非最佳選擇。當然，由法院直接實施拍賣也會出現一系列問題，這些問題的解決，有待于強制執行法對強制拍賣的程序作出完善的規定，更有待于執行人員整體素質的全面提升。
2．拍賣的實施
拍賣是利用多數應買人公開報價競爭的方式，而將拍賣物賣于出價最高的應買人。拍賣開始后，各應買人公開競爭出價。應買人出價后，在合理期間內如果沒有其他應買人再出更高價格的，該價格即視為最高出價。最高價的確定關系重大，為避免發生爭議，在拍賣人將應買人的出價作為最高價拍定之前，有必要踐行一定的程序。如《德國民事訴訟法》第817條第1款規定，在拍定之前，拍賣人應就應買人所出的最高價報價三次，報價三次后仍沒有更高出價的，才能拍定。拍定是拍賣人對應買人的應買為承諾的意思表示，拍定的表示方式，依各國的通行做法，一般為擊槌、拍板等，如果事先有約定的，也可以依約定方式表示。
查封、拍賣都是在債務人不主動履行債務的情況下不得已而采取的執行措施，因此，債務人在拍定之前主動提出現款要求清償債務的，執行法院應予以準許，但債務人應承擔拍賣所支出的有關費用。
在定有底價的拍賣中，如果應買人所出的最高價低于底價的，拍賣人不能為拍定的意思表示。當然，當事人對自己的實體權利底價的出價，債權人和債務人雙方均同意接受的，拍賣人也可以為拍定在因應買人出價低于底價而不能拍定的情況下，如果債權人愿意以底價承受的，執行機關應交其承受，以標的物折價抵償債務。在無底價的拍賣中，拍賣價格則有很大的任意性，為避免拍賣價格過分低于標的物的實際價值，損害當事人的利益，有必要對拍賣的成交價格作適當的限制。比如，依臺灣地區《強制執行法》的規定，在未預定底價的動產拍賣中，如果債權人或債務人認為應買人所出的最高價不足而為反對的表示時，拍賣人不能為拍定。如果執行人員認為應買人所出的最高價于標的物的實際價值顯然不相當的，也可以不為拍定。所以，即使標的物事先未確定底價，因為有這種制度設計，仍能達到與預定底價相同的效果。
拍賣物經拍賣不能拍定債權人又未承受的，執行機關可以另定期日再行拍賣。再行拍賣是在第一次拍賣未獲結果的情況下所做的又一次努力，可以視為原拍賣的續行。依我國臺灣地區的做法，再行拍賣因動產和不動產而有所不同。動產的再行拍賣，應買人的最高出價只要達到底價的二分之一，即可以為拍定。在未定底價的動產的拍賣中，依通常的標準估計，只要應買人的最高出價與標的物的正常價值之間的差距不過分懸殊的，也可以為拍定。當然，再行拍賣中最終是否為拍定’，應由執行人員綜合考慮案件各方面的具體情況決定。經再行拍賣仍不能拍定或拍賣物自始即無人應買無法拍定的，說明通過變價的方式清償債務明顯存在困難，在這種情況下，執行法院應將拍賣的動產作價交債權人承受，以實物折抵債務。執行法院在作價時應公平保護當事人雙方的利益，一般來說，對已經確定了底價的標購物，作價不易低于底價的二分之一；未定底價的，應在征求當事人雙方意見的基礎上，依公平原則及標的物的實際情況確定一個合理的價格。債權人對執行法院的上述處理方式不予接受的，執行法院不能強迫其接受。執行程序本身也是一種稀缺資源，執行法院在對動產經過兩次拍賣后仍無法賣出，債權人又不愿承受的，為避免社會財富的無謂浪費，執行法院應撤銷對拍賣物的查封，將其返還債務人。當然，因情況變化，拍賣物以后有可能賣得相當價金的，債權人仍可以申請法院對之進行查封、拍賣。另一方面，債權人在債權滿足之前，自然也可以對新發現的債務人的其他財產申請強制執行。
三、執行中的變價與拍賣優先原則
(一)變價
金錢債權執行的目的系以債務人財產中內在的金錢價值滿足債權。查封旨在對債務人的財產予以保全，確保其中的金錢價值。但債權要真正得到實現，通常尚須于查封之后通過變價程序，將查封標的物進一步變換為金錢。所以，在典型的金錢債權的執行程序中，變價是繼查封之后又一重要的執行措施。
變價又稱換價，是指在為清償金錢債權的執行程序中，執行機關將查封的標的物依一定的方法或程序變換為金錢。變價是關于金錢債權執行程序中第二階段的執行措施。縱覽大陸法系各國的規定，執行程序中的變價方式主要有兩種，一種是拍賣，另一種是變賣，作為強制執行程序中另一種變價措施，變賣則是指對查封的標的物不經過拍賣程序，而依市價或相當的價格直接賣出，以實現財產的變價。
（二）拍賣優先原則
所謂拍賣優先原則，是指在執行程序中，執行機關應首先選擇拍賣的方法進行變價，只有在法律有特別規定時，才能采用其他的變價方法。
拍賣具有公開、公平競爭等特點，在強制執行程序中欲實現變價財產的最高價值，需科學運用商品經濟三大規律即價值規律、供求規律和競爭規律，而拍賣則能集中體現這三大規律，拍賣品受到了市場的檢驗，使價格和價值趨于一致。對查封標的物通過拍賣的方式進行變價，可以充分實現其中所蘊含的金錢價值，既有利于債權的實現，也有利于保護任務人的合法利益。所以，現代各國均將拍賣作為強制執行程序中優先適用的一種變價措施，有些國家或地區對某些標的物的變價甚至禁止使用變賣的方式。例如，依《德國民事訴訟法》第814條和825條的規定，對查封的有體動產，應由執行員進行公開拍賣。在債權人或債務人申請的情況下，執行法院可以命令用其他方法進行變價。而第866條第1款規定，對土地強制執行，以登記債權上的擔保抵押權、強制拍賣與強制管理的方式實施，可見，在德國，土地等不動產只能通過拍賣方式進行變價。《日本民事執行法》第43條第1款也規定，對不動產的執行，通過強制拍賣或強制管理的方法進行。上述方法亦得并用之。我國臺灣地區的《強制執行法》也有類似的規定。
我國《民事訴訟法》的有關條文只是將拍賣和變賣并列，并未將拍賣作為執行程序中優先適用的變價措施。因為法律缺乏明確的規定，加之通過變賣進行變價的做法簡便易行，且在執行實踐中已經根深蒂固，故在《民事訴訟法》實行之后的相當一段時期，執行實務中對查封標的物的變價主要還是通過變賣的方式進行，甚至一些價值巨大的財產也被任意變賣，隨意性非常大。由于變賣措施缺乏公開性、透明度、競爭性和法定和程序，難免給執行人員恣意行使權力留下了相當大的空間，成為執行程序中滋生腐敗的溫床；查封標的物的價值也往往難以最大限度地得到實現，從而極不利于保護執行債權人和債務人的利益。也許是出于這種考慮，《執行規定》第46條規定，“人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。財產無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣”據此，可以說我國當前的法律制度中已明確確立了拍賣優先原則。拍賣優先原則既符合強制執行制度的基本規律，又符合世界各國的立法趨勢，我國制定強制執行法時仍應堅持這一做法。我國我國最新的《強制執行法草案》第四稿(2003年7月10日)第128條規定：“查封扣押財產的變價，應當進行拍賣。”也體現了這一原則。
執行程序中的變價措施應將拍賣作為首選，但拍賣的實施須遵循一定的程序，而拍賣程序的運行常常要花費相當的時間和費用，從交易成本上考慮，執行過程中一概采取拍賣措施進行變價，在很多情況下未必對當事人雙方有利。所以，各國法律在堅持拍賣優先的同時，均將變賣等簡便經濟的變價方式作為必要的補充。我國《執行規定》第46條第2款也規定：“財產無法拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣。”綜合各國強制執行法的規定，變賣措施主要適用于以下幾種情況：
第一，執行債權人和債務人均申請或同意變賣的。在執行程序中，當事人可以依法對自己享有的權利進行處分，如果債權人和債務人雙方均申請或同意不經拍賣程序，而直接通過變賣對標的物進行變價的，執行機關自應尊重當事人的處分權。應予注意的是，在該情形下適用變賣措施，須當事人雙方均提出申請或一方申請后另一方明確表示同意，為避免程序浪費，當事人的申請還必須在拍賣期日之前提出。我國《執行規定》第48條規定；“被執行人申請對人民法院查封的財產自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監督其按照合理價格在指定的期限內進行，并控制變賣的價款。”根據這一規定，僅僅在債務人申請的情況下，法院即可準許以變賣的方式進行變價，對變賣條件的規定似乎過于寬泛。
第二，有市價的物品或當事人雙方已協商確定物品價格的。
有市價的物品，既然有社會所公認的價格，直接依照該價格變賣，既可節省費用，又能迅速結案，對當事人有利而無害，自然沒有必要再經過拍賣程序。查封物雖然沒有市價，但當事人雙方協商確定了價格的，亦可直接依該價格變賣。一般認為，金銀物品都有公開的交易價格，可直接予以變賣。此外，對有市價的有價證券如上市公司股票、公司債券等也易適用變賣措施變價。如《德國民事訴訟法》第821條規定，查封的有價證券有交易所價格或市場價格的，執行員可以自由地按出賣日的市價出賣之。沒有此項價格時，按一般規定拍賣之。我國臺灣地區《強制執行法》于1996年修改時也增加了類似規定。
第三，查封標的物有價值減損的危險或不易保管的。價值易減損的標的物主要有兩大類：一是由于標的物本身的性質而易變質、腐爛、消散的物品；二是具有極強的季節性的物品。對這些物品，只有避繁就簡，及時予以變價，才可以保全其價值，避免當事人的利益受損，故可以不經拍賣而直接予以變賣。標的物的價值即使不易減損，但如果保管起來比較困難或保管需花費相當費用的，也可以酌情予以變賣。
此外，對于禁止或限制流通物，查封后應通過交有關單位依國家規定的價格收購的方法變價，而不能進行拍賣或在市場上直接變賣。執行法院應對變賣活動進行監督。
四、拍賣不動產上諸種權利負擔的處理
現代社會，不動產的擔保和用益功能愈益為人們所重視，不動產所有人往往會在不動產之上設定擔保權、用益物權、租賃權等各種負擔。對于設有權利負擔的不動產，在普通債權人或后順位的抵押權人申請拍賣時，法院就必然要面臨如何處理這些負擔的問題，是讓這些負擔繼續存在于不動產之上由買受人承受，還是自拍賣價金受償或補償后使之歸于消滅?不同的處理方式，對各方當事人的利益影響至巨，需要在理論上進行探討，在立法中予以明確。
(一)兩種對立的立法取向
在法院拍賣時，對于不動產之上優先于執行債權人而存在的各種負擔應如何處理，有承受主義和消滅主義兩種對立的立法政策。所謂承受主義，是指拍賣不動產上有優先于執行債權人的擔保物權或用益物權等負擔時，該種負擔不因拍賣而消滅，而是繼續存在于不動產之上由拍定人承受。所謂消滅主義，則是指拍賣不動產上存在的優先于執行債權的擔保物權或用益物權等負擔，因拍賣而歸于消滅，拍定人因此而取得無任何負擔的不動產。
不難看出，承受主義與消滅主義是兩種正相對立的觀點。我們很難抽象地談論哪種立法政策更為優越，實際上，二者各有其優缺點。承受主義的優點是：第一，依承受主義，優先于執行債權的擔保物權、用益物權等各項權利，不因拍賣而受影響，優先權人因此處于較為安定的地位，其權利可以得到較為周到的保護。第二，依承受主義，應買人可以扣除承受負擔部分的價金，而不必支付不動產的全部價金，從而應買人的價金負擔減輕，有利于將不動產賣出。承受主義也有不足之處：第一，依承受主義，需在拍賣過程中確定拍定人應承受的負擔范圍及其金額，變價程序可能因此而復雜化。第二，因拍定人須承受各種負擔，所取得的不動產上可能存在著復雜的法律關系，拍定人無法取得圓滿的所有權，拍賣的效果也難以安定，應買人的應買意愿將因此而受到影響。比如，在拍定人承受用益物權的情況下，拍定人雖取得不動產的所有權，自己卻無法進行使用收益；面在拍定人承受不動產上抵押權的情況下，如果以后該不動產所擔保的債權未受清償，抵押權人仍然可以請求拍賣抵押物而受清償，這勢必將衍生出另一執行案件，與執行經濟原則不相符合。
承受主義的不足之處恰好是消滅主義的優點所在。消滅主義的優點在于：不動產之上的各種負擔得因一次拍賣而全部歸于消滅，拍定人因此獲得較為安定的地位，不會因為抵押權人實行抵押權而衍生出另一執行程序，符合執行經濟原則。因不動產上的負擔全部歸于消滅，不動產上的法律關系也趨于單純，應買人可以取得處于圓滿狀態的所有權，自由地對不動產為占有、使用、收益、處分，從而能夠有效提高公眾的應買意愿。與承受主義一樣，消滅主義也有其自身所無法克服的缺點：第一，在消滅主義之下，不動產上的負擔因拍賣而全部歸于消滅，擔保物權和用益物權人將被迫提前受清償或補償，從而喪失預期利益，而且在拍賣價金不足時，擔保債權人的債權將有全部或部分不能回收的危險。第二、在消滅主義之下，因應買人不承受任何負擔，自然也無從將負擔的價額從價金中扣除，而必須支付不動產的全部價金，從而資力較低的應買人將無力參加竟買，拍賣的效果將因此而受到影響。
正是因為承受主義和消滅主義都存在著弊端，所以需要通過相關的制度設計去進行補救。從各國來看，為防止拍賣程序徒勞無益，尤其是為避免優先權人的利益因拍賣價金不足而受到損害，大都對后順位優先權人和普通債權人申請強制拍賣的權利作了適當的限制，即在是否開始拍賣程序上采取剩余主義的立法政策。所謂剩余主義，是指在后順位優先權人或普通債權人對不動產申請拍賣時，執行法院須依職權進行估算，只有在拍賣價金于清償或補償先順位的優先權及各種執行費用后，仍有剩余可能的，才能進行強制拍賣。
在衡量有無剩余價值時，考慮的因素僅限于執行費用呢，還是同時須包括第三債權人的優先權或擔保物權，解釋上存在爭論。有學者主張，由于第三債權人的優先權或擔保物權是否存在以及范圍大小，屬于執行機關依職權調查的事項，所以解釋上應采消極否定的態度否定之。這種觀點有其合理之處，但執行法院實施查封之際，在確信存在優先權的情況下，應將其作為考慮因素，以免查封之后再行撤銷，造成程序浪費。執行法院實施查封之際，對查封標的物的價值只是依一般的知識和經驗作大致的估價，查封之后經過專業人員鑒定價格，可能會發現查封標的物事實上不足以清償執行費用，先前實施的查封實際上是一種無益的查封，在這種情況下，應將已實施的查封予以撤銷。即使查封當時標的物價值高于執行費用，查封之后，由于受市場波動、情勢變更等因素的影響，查封標的物可能會大幅貶值甚至無法變價，還可能存在著享有優先權或擔保物權的第三債權人，有實益的查封將因此而變成無益之查封。在這種情況下：執行機關也應將已實施的查封予以撤銷。
(二)比較法上的考察
以上幾種立法取向，是從理論角度所作的抽象考察；因每種立法政策都有缺陷，所以，各國在設計處理不動產上各種負擔的具體政策和制度時，實際上很少單獨采用一種立法主義，大多是將其中兩種或三種合并使用，以制定適合本國實際情況的處理原則。
總的來看，德國對不動產上各種負擔的處理原則上系兼采剩余主義和承受主義。依《德國強制拍賣和強制管理法》第44條第1款的規定，拍賣的出價額須足以補償優先于執行債權的一切物權以及強制執行程序的各種費用時，法院才能允許進行拍賣。在拍賣之前，法院應依職權酌定所得的“拍賣最低出價額”。“拍賣最低出價額”的計算依據主要包括三部分。一是將繼續存在于不動產之上的優先于執行債權的擔保物權、用益物權等各種權利負擔；二是拍賣程序所支出的費用；三是須由拍定人支付現金為清償的其他優先權利，如于查封農業用地時，其受雇人的工資債權，不動產上的賦稅債權等。拍賣時，應買人的最高出價須達到執行法院事先酌定的“最低出價額”，才能為拍定。拍定之后，上述計算“拍賣最低價額”所依據的第一部分權利負擔繼續存在于不動產上面由相定人承受，拍定人只須以現金支付其出價額與所承受權利負擔價額的差額部分，未計入“拍賣最低價額”中的權利，不論其從拍賣價額中是否受到清償或補償，均因拍賣面歸于消滅。
與德國不同，瑞士對不動產上各種負擔的處理，系在區分擔保物權和用益物權的基礎上分別采取不同的立法政策。關于不動產上擔保物權的處理，依《瑞士聯邦債務執行與破產法》的規定，應買的最高出價額超出優先于執行債權人受償的全部擔保債權額的條件下，才能拍板成交。如果一開始就能斷定應買的最高出價額不可能符合上述條件的，執行人員依申請執行債權人的請求應不予實施變價，并簽發執行無結果的證明。這顯然采取的是剩余主義原則。如果拍賣價金足以補償所有擔保物權時，不論該擔保物權優先于該執行債權或劣后于執行債權，均由拍定人承受，拍定人所承受的擔保物權的價額則可以從拍賣價金中扣除。這顯然是兼采承受主義原則。作為例外，如果擔保物權所擔保的債權已屆清償期的，則應自拍賣價金中預先扣除，而不由拍定人繼續承擔。此外，依《瑞士聯邦債務執行與破產法》第135條的規定，在地產及其上所設立的抵押權等負擔一并拍賣的情況下，與此相關的個人債務也一并轉移給拍定人。除非債權人在拍賣后一年內通知債務人愿意繼續保留其為債務人，否則，債務人對已轉移的抵押證書或債權契約之下的債務免予承擔責任。
在不動產拍賣中，拍定人取得不動產原則上須按照上述原則和條件，這種條件可稱為“法定條件”。值得注意的是，《日本民事執行法》在規定這些“法定條件”的同時，又允許利害關系人通過合意對出賣條件進行變更。除查封或假扣押執行以及非處于最優先順位的假處分執行的效力不得合意改變外，利害關系人只要于執行法院確定最低出賣價額前，對不動產上的權利負擔如何處理達成一致意見并向法院申報的，拍賣后各種權利負擔的存廢即依利害關系人的合意進行處理。這一規定充分體現了執行程序中對當事人處分權的尊重。
(三)我國的立法選擇
1．規定負擔處理原則的必要性
應該承認，在法院拍賣中，對不動產上的各種負擔，完全可以依照民法上的繼受取得、物權優先等原理予以處理，特別是基于私法說的立場，拍賣與一般買賣在本質上并無不同，一般不動產買賣中處理各種負擔的原理和方法也應該可以適用于法院拍賣中。那么，這是否意味著強制執行法中沒有必要再對不動產上各種負擔的處理原則作出專門規定?
法院拍賣中不動產上的各種負擔固然可以運用民法的基本原理得到處理，但問題在于，這種處理是否能使執行程序達到最佳效果，是否符合執行程序自身的規律。無論將法院拍賣視為民法上的一種特殊買賣，抑或視為公法行為，都不能否認的事實是，法院拍賣在主體、程序、目的及所涉及的利害關系人等諸多方面都不同于一般的買賣。法院拍賣作為一種執行措施，作為執行程序中的一種變價手段，其目的不是別的，而是為了迅速、經濟地將查封標的物變換為較高的價金，以使執行債權人的債權得到滿足。為了實現這一目的，就必須在執行方法以及拍賣效果上，多方面考慮如何順利地將不動產賣出，如何協調和平衡優先債權人、普通債權人、債務人以及拍定人之間的利益，如何提高拍賣的效率和效益，如何最大限度地避免法律關系的復雜化，維持拍賣效果的安定以及法院拍賣的公信力，等等。這種從執行程序自身的特殊性所作的種種法律政策考慮，決非單純以民法的基本理論所能獲得。正因為如此，對法院拍賣中不動產上各種負擔的處理，不能單純套用民法上的基本原理，而應基于法院拍賣的特殊性，從執行程序的角度確定相應的立法政策。也正因為如此，無論是將拍賣視為公法行為的德國、瑞士、奧地利，抑或將拍賣視為民法上的特種買賣的法國、日本，無不在民事訴訟法或強制執行法中專門對拍賣不動產上各種負擔的處理原則作出規定。我國臺灣地區《強制執行法》中原無關于負擔處理原則的規定，經過多年來的比較權衡，終于在1996年新修正的《強制執行法》中明確增加了該項內容。鑒于我國目前尚無統一的民法典，強制執行法又可能在民法典頒布之前出臺。為使執行實務中對拍賣不動產上各種負擔的處理有一套明確的指導原則，避免各種無謂的爭議，提高拍賣的效率，強化拍賣的效果，公平兼顧各方當事人的合法權益，我國在制定強制執行法時，更應該對不動產上各種負擔的處理原則作出明確規定。
2.消滅主義與承受主義之取舍
(l)考慮因素
強制執行法中究竟是采取消滅主義抑或承受主義，從根本上說還是一個利益的平衡和協調問題。各國在選擇這兩種立法政策時，除了考慮不動產上的權利是否能對抗執行債權外，還考慮了下列一些因素：
第一，不動產上權利負擔的性質。不動產上的權利負擔主要有兩大類，一類是以取得不動產的交換價值為目的的權利，如抵押權、海商法上規定的船舶優先權等；另—種則是以取得不動產的使用價值為目的的權利，如用益物權、租賃權等。對于前一種權利負擔，因其目的僅在于取得金錢，勿需對不動產直接為使用、收益，故一般可考慮使之消滅；相反，對后一種權利負擔，其目的主要在于對不動產本身為使用，故一般應考慮盡量使其能繼續存續。
第二，執行效果的安定性。從執行效果的安定性考慮，比較理想的結果當然是在拍賣之后使不動產上的一切權利負擔歸于消滅，使拍定人獲得不附任何負擔的純而又純的所有權，以免引發新的糾紛，導致法律關系的復雜化。
第三，一個國家一定時期的社會經濟狀況尤其是金融市場狀況。比如；對不動產上抵押權的處理是否應采取消滅主義，要考慮銀行等金融債權人是否會因此而普遍感到蒙受不利。德國普通法時代曾一直采取剩余主義限制下的消滅主義，但在消滅主義之下，因先順位債權人被迫提前受償。其可能獲得相當利息的投資機會也相應被剝奪，尤其在利息下落時，先順位債權人更因此而蒙受不利。隨著德國當時社會經濟形勢的變化，消滅主義愈益成為不動產金融發展的障礙，故1883年的普魯士法及1897年的德國強制拍賣和強制管理法一反過去的立法政策，而改采現行的剩余主義和承受主義原則。
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