[ 張工 ]——(2004-8-31) / 已閱49741次
第四，拍賣的難易程度。例如，應(yīng)買人買受不動產(chǎn)如果是為了自己進(jìn)行使用、收益，可能更希望獲得不附有任何負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)；另一方面，以承受負(fù)擔(dān)為條件進(jìn)行拍賣可能會爭取到更多實力較低的買受人。
當(dāng)然，立法者在作出選擇時考慮的因素還不止這些，但這已經(jīng)足以說明兩種立法政策的取舍實際上受到許多復(fù)雜因素的制約，尤其受到各國立法時社會經(jīng)濟(jì)狀況的影響，其復(fù)雜性和困難程度可想而知。當(dāng)前，我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚處于發(fā)育完善之中，社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境更顯現(xiàn)出變動不定的特征，這必然給立法選擇帶來更大的難度。另一方面，我國理論和實務(wù)界對執(zhí)行制度包括法院拍賣制度的研究還相當(dāng)薄弱，基礎(chǔ)性的調(diào)研資料尚付闕如，使得立法者對諸如拍賣難易程度等因素的權(quán)衡難免失于空泛。再者，我國迄今尚無一部統(tǒng)一的民法典，民法通則和各種民事單行法雖然對各種物權(quán)作了大量規(guī)定，但卻相當(dāng)雜亂，在物權(quán)制度的內(nèi)容尤其是物權(quán)種類尚不系統(tǒng)、不明晰的情況下，強制執(zhí)行法中實際上很難對權(quán)利負(fù)擔(dān)的處理作出系統(tǒng)、明確的規(guī)定。諸如此類的問題均需要立法過程中進(jìn)行通盤考慮。我們這里僅以抵押權(quán)和租賃權(quán)為例。主要從權(quán)利負(fù)擔(dān)本身的性質(zhì)著眼，討論我國將來的強制執(zhí)行法中應(yīng)采取的處理原則。
(2)不動產(chǎn)上抵押權(quán)的處理
我們認(rèn)為，從執(zhí)行程序的目的出發(fā)，在確定不動產(chǎn)上負(fù)擔(dān)的處理原則時，可以將拍實效果的安定性作為基本的衡量因素，盡量設(shè)法避免因拍賣導(dǎo)致法律關(guān)系的復(fù)雜化，使拍定人能夠取得不附有任何負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)。也就是說，在選擇不動產(chǎn)上負(fù)擔(dān)的處理原則時，除了明顯會對優(yōu)先受償債權(quán)人的利益造成根本性的影響外、可以考慮首選消滅主義，使不動產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)因拍賣而歸于消滅。如果以此為出發(fā)點，對不動產(chǎn)上的抵押權(quán)進(jìn)行處理時，抵押權(quán)人利益受影響的程度就成為選擇消滅主義或承受主義的一個重要因素。
抵押權(quán)系以優(yōu)先支配不動產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權(quán)利，其效力主要在于優(yōu)先受償，即在所擔(dān)保的債權(quán)屆期未受清償時，抵押權(quán)人行使變價權(quán)并從變價所得價金中優(yōu)先清償債務(wù)。可見，抵押權(quán)本質(zhì)上是一種價值權(quán)，其重在支配不動產(chǎn)的交換價值，而無須對不動產(chǎn)本身進(jìn)行有形的支配。抵押權(quán)設(shè)定之后，抵押物本身是否存在，并不會對抵押權(quán)的實現(xiàn)造成根本性的影響。正是因為抵押權(quán)具有這一性質(zhì)，在拍賣之后抵押權(quán)人仍然可以對拍賣價金優(yōu)先進(jìn)行支配，并以此作為實現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保。也就是說，采取消滅主義的立場，在拍賣之后使抵押權(quán)歸于消滅一般不會對抵押權(quán)人的利益造成根本影響。基于上述考慮，我們主張強制執(zhí)行法中對不動產(chǎn)上抵押權(quán)的處理原則上應(yīng)采取消滅主義。
我國《民事訴訟法》對拍賣中不動產(chǎn)上抵押權(quán)如何處理未作明文規(guī)定，但最高人民法院的有關(guān)司法解釋對這一問題實際上已有所涉及。如最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(以下簡稱“適用意見”)第102條規(guī)定，人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。《執(zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。此外，《執(zhí)行規(guī)定》第93條、第94條也規(guī)定了優(yōu)先權(quán)人、擔(dān)保權(quán)人可以優(yōu)先于普通債權(quán)人受償。從這些規(guī)定可以看出；最高人民法院對不動產(chǎn)上抵押權(quán)問題的處理，明顯是采取消滅主義的立場。從實踐來看，在執(zhí)行法院對某一不動產(chǎn)執(zhí)行時，對該不動產(chǎn)享有抵押權(quán)的債權(quán)人一般都會積極主張優(yōu)先受償權(quán)，盡量使自己的債權(quán)早日得到清償，放棄早日受償?shù)臋C會以追求更多投資回報的情形似乎并不常見。從這一點來說，消滅主義的立場似乎更符合我國當(dāng)前的實際情況。我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003年7月10日)也堅持這一立場，該草案第152條規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)因拍賣而消滅，但買受人以接受優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)繼續(xù)存在的價格買受的除外。”
五、關(guān)于拍賣的效力
拍賣與民法上的買賣不同，其本質(zhì)上是一種公法行為，與此相應(yīng)，拍賣的法律效果與一般買賣的法律效果自然也存在差異。
(一)價金的交付
拍賣物一經(jīng)拍定，買受人即負(fù)有交付價金的義務(wù)。依公法說的立場，拍賣人的該項義務(wù)應(yīng)視為其對執(zhí)行法院所負(fù)的公法上的義務(wù)。通常情況下，買受人應(yīng)于拍定后立即提出現(xiàn)款，交付價金；如果執(zhí)行法院事先對價金的交付定有期限的，買受人應(yīng)于該期限內(nèi)交付價金。如果買受人未于拍定時或執(zhí)行法院事先所確定的期限內(nèi)交付價金的，執(zhí)行法院是否可以延長交付價金的期限，學(xué)者大都持否定態(tài)度，即在這種情況下，契約應(yīng)當(dāng)然解除，執(zhí)行法院不得再另定期間催促買受人交付價金。至于買受人交付價金的數(shù)額，應(yīng)根據(jù)具體情況而定。如果買受人在應(yīng)買前已經(jīng)向執(zhí)行法院交付了保證金的，保證金可以沖抵價金，買受人只交付差額部分即可；如果應(yīng)買人為債權(quán)人的，也可以其應(yīng)受清償?shù)膫鶛?quán)額沖抵價金后交付剩余部分的差額。
買受人未于拍定時或執(zhí)行法院所定的期限內(nèi)繳足價金的，德國和我國臺灣地區(qū)的處理方式均為另定期日再實施拍賣，這種再拍賣與前述因無法拍定或不能拍定時所實施的再行拍賣不同，后者實際上是原拍賣無結(jié)果時另定期日續(xù)行拍賣程序，面前者則是與原拍賣完全不同的一次新的拍賣。再拍賣之際，拍賣物的所有權(quán)仍屬于債務(wù)人，所以，再拍賣所得價金超過原拍賣價金的，超額部分仍應(yīng)歸債務(wù)人所有，原買受人不得主張該差額部分價金的所有權(quán)。再拍賣的實施，實際上意味著原拍賣徒勞無獲，而這一結(jié)果純粹是原買受人不如期交付價金的行為造成的，所以，對原拍賣過程中所發(fā)生的所有合理費用應(yīng)由原買受人承擔(dān)，而且，如果再拍賣所賣得的價金低于原始賣的價金的，原買受人還應(yīng)該賠償不足部分的差額。
對原買受人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的費用和賠償責(zé)任，執(zhí)行法院是否能對其直接強制執(zhí)行，有肯定說和否定說兩種觀點。肯定說認(rèn)為，強制拍賣是執(zhí)行法院基于公益立場所為的拍賣，不應(yīng)允許買受人任意制造程序浪費，買受人不繳納價金所形成的損害賠償同時具有民事責(zé)任和行政責(zé)任雙重性質(zhì)。執(zhí)行法院在買受人已預(yù)納保證金或已繳納部分價金的情況下，固然可以直接扣抵，如果再拍賣所得價金低于原拍賣價金及費用時，也應(yīng)該可以就差額部分對買受人直接為強制執(zhí)行。否定說則認(rèn)為，保證金應(yīng)抵償再拍賣所生費用及差額，如仍不足的，應(yīng)由債權(quán)人或債務(wù)人依通常方法請求其履行，于取得執(zhí)行名義后，才能強制執(zhí)行。我們認(rèn)為，依公法說的立場，法院拍賣是公法上的一種強制處分，買受人因不支付價金而產(chǎn)生的賠償責(zé)任是一種公法性質(zhì)的責(zé)任，執(zhí)行法院對其有公法上的收取權(quán)，為避免程序浪費，減少當(dāng)事人訟累，執(zhí)行法院應(yīng)有權(quán)對買受人直接強制執(zhí)行，而勿需當(dāng)事人另外再通過訴訟取得執(zhí)行名義。
買受人未按時繳足價金的處理方式除了再拍賣外，是否還可以采取其他方式呢?我們認(rèn)為另一種值得考慮的思路是，執(zhí)行法院可以就交付的價金直接對買受人的財產(chǎn)實施強制執(zhí)行，比如買受人在銀行有存款的，執(zhí)行法院可以直接作出由買受人交付價金的裁定，并以此為執(zhí)行名義通知銀行協(xié)助將買受人的存款劃撥到指定賬戶。這種方式可以大大減少因再次實施拍賣而增加的費用，既有利于維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)的利益，也有利于提高執(zhí)行的效率。提出這一思路，我們還考慮到了這樣一種情況：即再拍賣后，還有可能出現(xiàn)再拍賣的買受人仍不支付價金的情形，依第一種處理方式，勢必還要對拍賣物再行拍賣，如此循環(huán)，不利于節(jié)約程序資源，對當(dāng)事人也不一定有利。故有必要賦予執(zhí)行法院在一定條件下對買受人直接執(zhí)行的權(quán)利。在買受人不按時繳納價金的情況下，究竟采取何種處理方式最為妥當(dāng)，應(yīng)由執(zhí)行法院綜合衡量拍賣物的基本行情、買受人的財產(chǎn)狀況以及案件的執(zhí)行情況等因素決定。
(二)拍賣物所有權(quán)的取得
1．因法院拍賣而取得所有權(quán)之性質(zhì)
如前所述，關(guān)于拍賣的性質(zhì)存在著私法說和公法說兩種對立的學(xué)說，與此相應(yīng)，對因法院拍賣而取得拍賣物所有權(quán)究竟屬于何種性質(zhì)，也存在著繼受取得說和原始取得說兩種對立的觀點。繼受取得說以私法說為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為法院拍賣既然是民法上買賣的一種，買賣中繼受取得的原理也應(yīng)適用于拍賣。在拍賣法律關(guān)系中，買受人通過拍賣而取得拍賣物所有權(quán)系自出賣人移轉(zhuǎn)而來，在性質(zhì)上應(yīng)為繼受取得。因此，如果拍賣物非屬于債務(wù)人所有的，除動產(chǎn)拍賣應(yīng)受善意取得的保護(hù)外，買受人并不當(dāng)然取得拍賣物所有權(quán)。日本通說將拍賣視為買賣的一種，故對因拍賣而取得所有權(quán)的性質(zhì)也相應(yīng)地理解為繼受取得。我國臺灣地區(qū)實務(wù)界亦視拍賣為私法上的買賣，對因拍賣而取得所有權(quán)的性質(zhì)也采取繼受取得的立場。如我國臺灣地區(qū)“最高法院”就認(rèn)為，拍賣債務(wù)人以外的第三人財產(chǎn)的，買受人原則上不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，即使已給付價金，真正權(quán)利人仍可以訴請注銷登記。我國大陸也有學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)登記不具有公信力，且抵押物拍賣不具有公法行為的性質(zhì)，故對于通過拍賣而取得抵押物的行為不能理解為原始取得，只能理解為是一種繼受取得。
原始取得說則以公法說為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為拍賣既然屬于公法行為，民法上買賣契約的原理自然無適用的余地，買受人取得的所有權(quán)并非從前手權(quán)利人繼受而來，而是基于國家執(zhí)行機關(guān)的設(shè)權(quán)處分而原始地、直接地取得，在性質(zhì)上屬于原始取得。因此，不論執(zhí)行名義上所載的實體權(quán)利是否真正存在，也不論買受人是善意抑或惡意，更不論債務(wù)人是否拍賣物的所有權(quán)人，買受人均能因法院拍賣的公信力而原始取得所有權(quán)。在德國，對拍賣的性質(zhì)以公法說為通說，在立法上如強制拍賣和強制管理法更是貫徹了徹底的公法說的立場，因法院拍賣而取得所有權(quán)在性質(zhì)上為原始取得，故標(biāo)的物的所有權(quán)究竟屬于債務(wù)人抑或第三人，在所不問；即使第三人存在惡意，明知標(biāo)的物上有第三人請求權(quán)存在，也不妨礙其取得所有權(quán)。不僅如此，在不動產(chǎn)的附屬物屬于第三人的情況下，第三人應(yīng)于拍定前阻止出賣，否則，一旦拍定，買受人一并取得該附屬物的所有權(quán)，第三人的權(quán)利則只能存在于賣得的價金上。
如前所述，在法院拍賣的性質(zhì)上，我們贊成公法說的立場。與此相應(yīng)，對因法院拍賣而取得所有權(quán)的性質(zhì)，我們自然贊成原始取得說的立場，在標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)之后， 即使執(zhí)行名義被法院撤銷或確認(rèn)為無效，或者拍賣標(biāo)的物的真正所有權(quán)人為案外第三人，該第三人持法院的確定判決主張其所有權(quán)的，均不影響買受人或債權(quán)人已經(jīng)取得的所有權(quán)。
2．所有權(quán)取得的時點與標(biāo)的物的交付
(1)不動產(chǎn)所有權(quán)取得的時點與不動產(chǎn)的交付
法院拍賣中買受人于何時取得不動產(chǎn)所有權(quán)的問題，我國《民事訴訟法》未作規(guī)定。從民事實體法的規(guī)定來看，我國有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，既非采法國、日本的債權(quán)合意主義，也非采德國的物權(quán)形式主義，而是采意思主義與登記的結(jié)合(債權(quán)形式主義)，將登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。也就是說，在我國，因民事法律行為而引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動須經(jīng)登記才能生效，不動產(chǎn)所有權(quán)必須經(jīng)過登記才能移轉(zhuǎn)于買受人。由此很容易引出的一個問題，在法院拍賣中，是否也像民法上的買賣那樣，必須經(jīng)過登記之后應(yīng)買人才能取得拍賣不動產(chǎn)的所有權(quán)?
縱觀羅馬法以來近現(xiàn)代各國的物權(quán)立法，物權(quán)變動大抵可以歸結(jié)為兩大類，一類是因契約等法律行為而引起的物權(quán)變動，另一類則是因強制執(zhí)行、公用征收、法院判決、繼承等非法律行為而引起的物權(quán)變動。對于前一類物權(quán)變動，有以登記作為變動要件的立法例，如德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等；也有不以登記作為變動要件而僅作為對抗要件的立法例，如法國和日本等。但對于后一類物權(quán)變動，不僅采對抗要件主義的立法例，而且采生效要件主義的立法例均未將登記作為其生效要件。例如《瑞士民法典》第656條第2款關(guān)于土地所有權(quán)的取得有如下規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權(quán)。但是，非在土地登記薄上登記，不得處分土地。”我國臺灣地區(qū)民法典759條也有類似規(guī)定。依謝在全先生的解釋，這樣做一是為了彌補登記生效要件主義過于嚴(yán)格的，致使不能完全符合社會交易便捷要求的缺憾；二是該類物權(quán)變動或有法律可據(jù)，或有公權(quán)力的介入，其變動業(yè)已發(fā)生，存在狀態(tài)也很明確，已經(jīng)無違物權(quán)公示的要求，登記的快慢對交易安全沒有大的影響。
具體到不動產(chǎn)拍賣來說，拍賣作為一項強制性的變價措施，實際上是國家公權(quán)力介入到了正常的民事交易活動，自然不可完全套用民事活動的原理和規(guī)則。如前所述，當(dāng)事人通過拍賣或承受而取得的權(quán)利并非自前手權(quán)利人繼受而來，而是直接來自國家的給予，屬于原始取得，故其取得所有權(quán)勿需以登記為生效要件。而且，拍賣既然是公法上的一種設(shè)權(quán)處分，何時使當(dāng)事人取得所有權(quán)自然也勿需受制于登記機關(guān)的登記行為。再者，強調(diào)物權(quán)變動須經(jīng)過登記主要是為了達(dá)到公示的目的，而在拍賣中，執(zhí)行機關(guān)通過一定的行為使當(dāng)事人取得所有權(quán)本身就具有一定的公示意義，自然勿需再另以登記進(jìn)行公示。綜上，我們認(rèn)為，在法院拍賣中，買受人或債權(quán)人取得不動產(chǎn)所有權(quán)勿需以登記為要件。當(dāng)然，買受人或債權(quán)人取得不動產(chǎn)的所有權(quán)之后，國家公權(quán)力對該不動產(chǎn)的干預(yù)即告結(jié)束，該不動產(chǎn)重新進(jìn)入正常的民事交易鏈條之中，其物權(quán)變動即應(yīng)遵循民事實體法的有關(guān)規(guī)定。故買受人或債權(quán)人須對該不動產(chǎn)變動情況進(jìn)行登記后，才能對其進(jìn)行處分，以維護(hù)交易秩序和交易安全。
實踐中，法院拍賣中的不動產(chǎn)所有權(quán)究竟應(yīng)于何時發(fā)生轉(zhuǎn)移?從各國來看主要有三種立法例，一是以執(zhí)行機關(guān)拍定許可裁定宣告之時作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時點，德國、日本舊法以及我國清末強制執(zhí)行律草案采此種立法例。依《德國強制拍賣和強制管理法》第90條第一款規(guī)定，買受人因拍定而成為土地的所有權(quán)人，但裁定因抗告而廢棄確定者，不在此限。而依該法第89條規(guī)定，拍定因宣告而生效；據(jù)此，德國法律規(guī)定的不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時點應(yīng)為拍定許可裁定宣示之時；裁定未宣示而送達(dá)于當(dāng)事人的，則為送達(dá)定時。二是以繳納價金之時作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，日本民事執(zhí)行法采用該種立法例。在歷史上，日本判例曾以拍賣許可裁定確定之財作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時點，后又改變?yōu)榕馁u價金全部交付之時，學(xué)者之間也存在爭論；日本民事執(zhí)行法采納了后一種立場，依該法第79條規(guī)定，應(yīng)買人于繳納價金時取得不動產(chǎn)所有權(quán)。我國也有學(xué)者主張應(yīng)以價金交付之時作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時點。三是以當(dāng)事人取得權(quán)力移轉(zhuǎn)證書之時作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間，我國臺灣地區(qū)采此種立法例。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第98條明確規(guī)定，拍賣之不動產(chǎn)，買受人自領(lǐng)得執(zhí)行法院所發(fā)給權(quán)力移轉(zhuǎn)證書之日起，取得該不動產(chǎn)所有權(quán)。債權(quán)人承受債務(wù)人之不動產(chǎn)者，亦同。我國司法實踐對此問題采取了第一和第三種觀點的折衷說，今年2月10日，最高人民法院法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號），《通知》中對于房屋、土地權(quán)屬的轉(zhuǎn)移作出了特別的規(guī)定，其第27條規(guī)定：“人民法院制作的土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移裁定送達(dá)權(quán)利受讓人時發(fā)即生法律效力，人民法院應(yīng)明確告知權(quán)利受讓人及時到國土資源、房地產(chǎn)管理部門申請土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記。國土資源、房地產(chǎn)管理部門依據(jù)生效法律文書進(jìn)行權(quán)屬登記時，當(dāng)事人的土地、房屋權(quán)利應(yīng)追溯到相關(guān)法律文書生效之時。”原則上規(guī)定法院作出的土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移裁定送達(dá)權(quán)利受讓人時發(fā)即生法律效力，但僅賦予當(dāng)事人以登記請求權(quán)，只有經(jīng)過登記后方可產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，當(dāng)事人一旦進(jìn)行登記，其物權(quán)變動的日期則從法院作出權(quán)屬轉(zhuǎn)移的裁定生效之日起算。我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003年7月10日)則采用第三種立法例，該草案第151條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者由登記的特定動產(chǎn)或者以物抵債后，執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)給拍定人或者承受人權(quán)利轉(zhuǎn)移證書。該權(quán)利轉(zhuǎn)移證書的日期為產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時間。拍定人或權(quán)利人可持權(quán)利轉(zhuǎn)移證書向登記機關(guān)申請登記。”
如前所述，不動產(chǎn)查封之后并不解除債務(wù)人或第三人的占有，在整個查封和拍賣期間，不動產(chǎn)實際上仍然由債務(wù)人或第三人占有。這樣，在不動產(chǎn)所有權(quán)因拍賣而轉(zhuǎn)移于買受人之后，還存在一個將該不動產(chǎn)交付于買受人的問題。買受人取得所有權(quán)之后，固然可以基于所有權(quán)要求債務(wù)人或第三人交付該不動產(chǎn)，但如果債務(wù)人或第三人不主動交付的，在程序上應(yīng)如何處理就是一個值得討論的問題。
從理論上講，買受人可以通過兩種方式請求債務(wù)人或第三人交付不動產(chǎn)，一是于拍賣程序之外，基于所有權(quán)人地位提起訴訟，請求法院判決債務(wù)人或第三人交付不動產(chǎn)，于勝訴判決確定后再以之為執(zhí)行名義向法院申請強制執(zhí)行。另一種方式則是直接向法院申請強制執(zhí)行，強制債務(wù)人或第三人交付該不動產(chǎn)。比較而言，第一種方式在程序上可謂極盡完備，但在債務(wù)人或第三人不主動交付拍賣的不動產(chǎn)的情況下，如果要求買受人須再以訴訟的方式才能取得不動產(chǎn)的占有，許多有意參與應(yīng)買的人將可能會固有這種后顧之憂而放棄應(yīng)買，拍賣價格也將會因此受到影響，變價程序也會因為買受人的地位缺乏安定性而久施不決。正是基于上述考慮，各國大都選擇了第二種方式，以使買受人能夠通過比較簡易的程序迅速取得不動產(chǎn)的占有。執(zhí)行法院依第二種方式所進(jìn)行的強制執(zhí)行，實際上是在變價程序中另外實施了一個相對獨立的執(zhí)行程序，性質(zhì)上屬于物之交付請求權(quán)的執(zhí)行。這里值得討論的問題是，執(zhí)行須有執(zhí)行名義，該物之交付請求權(quán)的執(zhí)行是以什么作為執(zhí)行名義的呢?日本民事執(zhí)行法有所謂交付命令制度，即在應(yīng)買人繳足價金之后，債務(wù)人或第三人不主動交付不動產(chǎn)的，執(zhí)行法院可以根據(jù)應(yīng)買人的申請，對債務(wù)人或不動產(chǎn)的占有人發(fā)布命令，命令其將不動產(chǎn)交付應(yīng)買人。該不動產(chǎn)交付命令實際上是依買受人或債權(quán)人向債務(wù)人或占有人提出的實體上的交付請求權(quán)而形成的一種新的執(zhí)行名義，債務(wù)人或占有人不主動交付不動產(chǎn)的，執(zhí)行法院即可以據(jù)此對其實施強制執(zhí)行。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”實際上也采取了這種交付命令制度，但其并未如《日本民事執(zhí)行法》那樣明確規(guī)定由執(zhí)行法院發(fā)布交付命令，而是規(guī)定由執(zhí)行法院直接解除債務(wù)人或第三人的占有，點交于買受人或承受人，應(yīng)該說有不夠完善之處。與日本和臺灣地區(qū)不同，《德國強制拍賣和強制管理法》則以拍定許可裁定作為執(zhí)行名義。前面已經(jīng)提到，依德國法的規(guī)定，執(zhí)行機關(guān)在不動產(chǎn)拍定后應(yīng)作出拍定許可裁定，買受人于拍定許可裁定宣示之時取得不動產(chǎn)的所有權(quán)；在不動產(chǎn)交付程序中，買受人在拍定許可裁定宣示之后，即可請求法院賦予執(zhí)行力，并以之為執(zhí)行名義對債務(wù)人或占有人為物之交付的強制執(zhí)行，而不必以繳納價金為要件。
通常在不動產(chǎn)拍定后，應(yīng)由執(zhí)行法院對拍賣過程中的有關(guān)事宜作出審查后作出所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定。在這里，考慮到不動產(chǎn)可能還存在交付問題，執(zhí)行法院可以在裁定中寫明不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，債務(wù)人或第三人應(yīng)于一定期間將該不動產(chǎn)交付予買受人或債權(quán)人。這樣，在債務(wù)人或第三人未按時交付的情況下，買受人或債權(quán)人即可以該裁定為執(zhí)行名義申請法院強制執(zhí)行，而勿需再向法院申請發(fā)布交付命令。
(2)動產(chǎn)所有權(quán)取得的時點與動產(chǎn)的交付
總的來看，各國對動產(chǎn)拍賣中所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時點的規(guī)定不像不動產(chǎn)那樣明確，一般認(rèn)為，動產(chǎn)拍賣中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移與一般的民事交易一樣，應(yīng)以交付為公示方法。因此，動產(chǎn)拍定之后，須執(zhí)行法院將該動產(chǎn)交付給買受人時，買受人才能取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。
為避免買受人或債權(quán)人取得動產(chǎn)的占有后拖延支付價金，影響變價程序的進(jìn)行，各國大都強調(diào)拍賣動產(chǎn)的交付須以繳足價金為前提，并且多特此視為強行規(guī)定，買受人、債權(quán)人及債務(wù)人不得以合意改變。鑒于動產(chǎn)的特殊性，就連對不動產(chǎn)交付不要求繳納價金的德國，也明確要求動產(chǎn)的交付須在收到現(xiàn)金價款之后進(jìn)行。值得注意的是，對動產(chǎn)交付的具體時間，日本和我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》都曾經(jīng)規(guī)定，拍賣物的交付應(yīng)與價金的交付同時為之。但實務(wù)中這一規(guī)定往往很難落到實處，因為價金的交付可能在拍定當(dāng)時，也可能在法院規(guī)定期間內(nèi)的其他任何時間；動產(chǎn)可能在執(zhí)行法院保管，也可能由其他人保管，一概要求動產(chǎn)和價金的交付同時進(jìn)行，難免過于機械。鑒于此，日本最高法院民事執(zhí)行規(guī)則及我國臺灣地區(qū)96年修改后的《強制執(zhí)行法》都將動產(chǎn)的交付時間改為價金交付之后。我國《執(zhí)行規(guī)定》第49條第1款規(guī)定，“拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)成交后，必須即時錢物兩清。”其基本意思也是強調(diào)價金的交付和動產(chǎn)的交付應(yīng)同時進(jìn)行。借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，拍賣過程中動產(chǎn)的交付時間似應(yīng)修改為價金交付的同時或價金交付之后，比較能夠切合實際。
(三)風(fēng)險負(fù)擔(dān)之轉(zhuǎn)移
在民事實體法上，關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移主要有兩種不同的主張、一是按照“物主承擔(dān)風(fēng)險”的原則，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間作為標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，《法國民法典》和《英國買賣法》采這一立場。另一種是按照“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險”的原則，以標(biāo)的物的實際交付作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間，而不問標(biāo)的物的所有權(quán)何時發(fā)生轉(zhuǎn)移，《德國民法典》和《美國統(tǒng)一商法典》采這一立場。與此相應(yīng)，關(guān)于法院拍賣標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移時間也存在著不同的觀點。史尚寬先生認(rèn)為，如果拍賣條件未另行規(guī)定，則應(yīng)依“物與人共死亡”的原則，以買受人取得權(quán)利移轉(zhuǎn)證書之日作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時間；動產(chǎn)則以交付之日作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時間。這種觀點顯然是以拍賣標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時間。吳鶴亭先生則認(rèn)為，不論動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)，除拍賣公告定有特別條款外，標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)都應(yīng)自點交完成時轉(zhuǎn)移給買受人或承受人。這種觀點遵循的顯然是“交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險”的原則。從立法來看，德國強制拍賣和強制管理法明確規(guī)定不動產(chǎn)的風(fēng)險負(fù)擔(dān)自拍定時起移轉(zhuǎn)于買受人，因該法以拍定作為不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，所以，德國實際上是以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間作為不動產(chǎn)危險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時間。而日本和我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法對此卻未作明確規(guī)定。
筆者認(rèn)為，法院拍賣中應(yīng)以標(biāo)的物的交付時間作為風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時間。這是因為，在不動產(chǎn)拍賣中，買受人或債權(quán)人在取得所有權(quán)之后才有可能實際占有標(biāo)的物，而在取得所有權(quán)之后實際占有標(biāo)的物之前，買受人或債權(quán)人并不能真正享有標(biāo)的物的利益，卻讓其負(fù)擔(dān)標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險，顯然有失公平。另一方面，從防止標(biāo)的物發(fā)生風(fēng)險的角度來說，實際占有標(biāo)的物的人更有責(zé)任和義務(wù)、也往往更有條件去維護(hù)標(biāo)的物的安全，而讓僅取得所有權(quán)而未實際占有標(biāo)的物的買受人或債權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險，無疑使其承擔(dān)了過重的責(zé)任，也不利于切實減少標(biāo)的物的風(fēng)險。另外，從一般的買賣來看，采用交付取代所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為確定風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的時點越來越被更多的國家所接受。英國法也開始接受這一新原則。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采取了交付轉(zhuǎn)移的原則，把風(fēng)險移轉(zhuǎn)和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)完全區(qū)分開來，受到各國的普遍贊同。當(dāng)然，在買受人或債權(quán)人受領(lǐng)遲延的情況下，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險，自應(yīng)由其承擔(dān)。可喜的是，最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿(2003年7月10日)也將動產(chǎn)以交付作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間。
拍賣作為執(zhí)行程序中的一種變價措施，只不過是達(dá)成執(zhí)行目的的手段而已，自然應(yīng)盡量避免因此而導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化，如果仍然如一般的買賣那樣允許應(yīng)買人行使物之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，勢必難以避免引發(fā)新的糾紛，執(zhí)行程序的效率也將會因此而受到影響。所以，比較明智的做法應(yīng)該是排除買受人的物之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，以確保拍賣結(jié)果的安定性。當(dāng)然，這種制度設(shè)計必須有一個前提，那就是在程序上應(yīng)確保應(yīng)買人在應(yīng)買之前有充分的機會了解拍賣物的實際狀況。正是基于這種考慮，各國法律大都設(shè)有專門規(guī)定，要求在拍賣期日前發(fā)布公告，允許應(yīng)買人閱覽查封筆錄，并對拍賣物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、性能等基本狀況進(jìn)行詳細(xì)審查，依自己的判斷作出選擇。有了這一前提，不論應(yīng)買人是否確實知識標(biāo)的物上存在瑕疵，均推定為其已經(jīng)知曉。在已經(jīng)給了應(yīng)買人足夠的程序保障的情況下，除非債務(wù)人存在明顯惡意，排除物之瑕疵擔(dān)保請求權(quán)對買受人而言應(yīng)該說沒有不公平之理。
綜上所述，只有正確界定強制執(zhí)行程序中拍賣的性質(zhì)、效力和拍賣的程序等問題，才能有效協(xié)調(diào)執(zhí)行拍賣中的各種關(guān)系，妥善解決由此而產(chǎn)生的各種糾紛。鑒于執(zhí)行拍賣在整個執(zhí)行程序中的重要地位，我們有必要對這一問題從理論和實踐的結(jié)合上進(jìn)行深入的研究，為強制執(zhí)行法的制定提供理論和實踐的依據(jù)。
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