[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱8199次
舊文首發。
前些年做了一些法學理論方面的研究，后來因故終止了。
中國民法的理論研究及立法工作均起步較晚。上世紀改革開放前，我國學習、接受的是蘇聯的民法理論，基于當時的非法治環境，水平當然不高。改革開放后，逐步學習、接受了西方尤其是德國的民法理論。1986年制定的《民法通則》，主要是基于實際需要，從理論準備上來說，則是相當倉促的。已有的東西依然還在，新學習的東西又不能完全消化吸收、融會貫通，如此新舊理論堆積在一起，雖有體現中國特色的創新之處，但各種理論相互掣肘以及總體邏輯架構不嚴謹仍然是清晰可見的。其后的三十年，隨著市場經濟的快速發展，各行各業都被高度商業化了。民法學者們也多是走急功近利之路，把國外現成的東西拿為己用，不求甚解，更遑論批判創新。隨著學、官一體的學術寡頭的形成，理論上的批判創新氛圍被進一步壓抑，少有人愿意為了理論上的批判創新而長期坐冷板凳。占主導地位的民法學家，雖然法學知識量大面廣，著述頗豐，但都不具備批判創新的思維能力。由這些人主持編撰的《民法總則》，在民法基本理論及邏輯架構方面，和《民法通則》相比并無大的改進，有些地方的混亂程度則有過之而無不及。如在《民事權利》一章，《民法通則》規定了財產權、債權、知識產權、人身權四大類，邏輯上已有些問題，而《民法總則》羅列、堆積了二十余種不同稱謂的權利，其中不乏包含、交叉和重復，其邏輯混亂到了無以復加的地步。
法學思維需要嚴謹、周全，法學家應當具備扎實的邏輯學理論功底和高水平的邏輯思維能力。邏輯學為西學之萃，卻是中國傳統學術里最缺少者。尤其令人擔憂的是，現在相當多的做法律工作、搞法學研究的人不通形式邏輯，甚至那些民法理論的頭面人物，其著述中的邏輯錯誤也比比皆是。《民法總則》（草案）就是一個例證。《民法總則》（草案）（二次審議稿）第一、五、八章共計41條，我修改了40條，其中不乏低級的邏輯、語法上的錯誤。法律編撰上的邏輯瑕疵，必然導致法律矛盾和漏洞。如此不周全的立法，無法適應建設高水平法治社會的需要。
權利、義務、責任是民法的構成要素，三者及其相互關系是民法理論的基本問題。一部民事法律，除了少量的技術性規范外，就是規定民事主體在一定情況下的權利、義務、責任。形象地說，權利、義務、責任及其相互關系的理論構建了民法的框架，而有關權利、義務、責任的具體規定則是民法的填充材料。
筆者已基本搭建起的新民法理論的框架。在下文《修改意見》中，理論創新點主要有：重新對權利進行分類，使權利的外延具有周延性；設立擴大的先占權，將人的全部合法利益納入權利范圍，使權利的邊界更加明晰；明確表述所有民事主體的一般義務，有助于促使義務觀念深入人心；以權利-義務、救濟權-責任構建新的民法邏輯框架，徹底摒棄債權理論；將合法有效的合同納入法規范，消除所謂的責任競合；以過錯行為責任作為統一的民事責任的歸責原則；重新界定民事責任的內容與形式；提煉出舉證義務的一般規則；等等。
衡量上述理論及立法建議是否有道理，不是取決于民法學術權威的意見——他們將根據自己的知識體系和思維方法去衡量和評價，而是要看其是否具有邏輯自洽性，以及與現實生活是否相符，即用現實生活的情形和案例去驗證相關法條是否正確，是否有漏洞和矛盾。
期待有一天，中國的法律學人能在傳統舊法學的基礎上構建完整的具有邏輯自洽的新民法理論。愿拙文能對做相關研究的人有所助益。
打破傳統民法架構，構建新的民事權利-義務、救濟權-責任體系
——對《中華人民共和國民法總則(草案)(二次審議稿)》的修改意見
卜越
（2016年12月28日）
大陸法系民法的先天缺陷之一，是沒有厘清權利、義務、責任的關系，雖以債權理論自圓其說，但其結構性缺陷和邏輯矛盾仍然是顯而易見的。我國制定民法典，應當在理論體系和邏輯架構上有所創新，以權利、義務、責任為要素，構建新的民法理論體系，編撰一部超越法國民法典和德國民法典、在世界法制史上獨樹一幟的中國民法典——這應當成為我們的中國夢。筆者僅對第一、五、八章提出修改意見，其中第一章主要是文字方面的修改，第五、八章則在評論的基礎上重新改寫。
一、對第一章《基本原則》的修改意見
第一條 為了保護民事主體的合法權益,調整民事關系,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發展要求,根據憲法,制定本法。
修改：為了調整民事關系,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發展要求,根據憲法,制定本法。
【說明】1、履行義務與保障權利是一個問題的兩個方面，自覺、全面地履行義務，權利就得到了保障，也實現了社會的和諧。故強調保護權利不如強調履行義務，這在我國當前的社會環境下尤應如此。保護權利、履行義務與調整民事關系、維護社會和經濟秩序不在一個層面上。民法是通過公平合理地設立民事主體的權利、義務，并約束民事主體適當履行義務，來調整民事關系、維護社會和經濟秩序的。2、“合法權益”在邏輯上不通。權益就是權利和利益。權利，簡言之就是受法律保護的利益和自由。合法是權利的應有之義，合法的權利——邏輯不通，而合法的利益就是權利。《憲法》規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”也沒有使用“合法權益”一詞。雖然“合法權益”是1986年制定《民法通則》以來的通說，但錯誤不能因為流行而不改正，此次立法正是修正一系列錯誤的時機。
第二條 民事法律調整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。
修改：民法調整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的民事關系。
【說明】1、本法的標題是《民法總則》，而此處卻使用“民事法律”。“民事法律”與“民法”是否同一概念？為了思維的同一性，此處也應沿用“民法”一詞。2、“作為”可有可無，去掉為宜。3、本條暗含“民事關系分為人身關系和財產關系”。如此“劃分”是違反邏輯規則的。可以分為財產關系和非財產關系。法律用語也要和中國的語境相適應，如果說，師生關系是人身關系，是不是極易引起誤解？
第三條 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
修改：民事主體及其在民事活動中的法律地位一律平等。
【說明】民事主體的法律地位平等，不論他們之間是否有民事法律關系和是否從事民事活動；在此基礎上，才有民事主體在民事活動中的法律地位平等。
第四條 民事主體從事民事活動,應當遵循自愿原則,按照自己的意思設立、變更和終止民事法律關系。
修改：民事主體可以在法律允許的范圍內，按照自己的意思設立、變更和終止民事法律關系。
【說明】1、自愿屬于權利，“應當...”屬于義務，“應當自愿”何解？故以“可以...”表述。2、“按照自己的意思設立、變更和終止民事法律關系” 應當有所限制，即必須在法律允許的范圍內，這樣表述，一般人更容易理解一些。3、對于民事主體從事民事活動應當遵循的幾項原則，在表述上，大可不必直白地表述為“應當遵循...原則”，法律語言應當更為簡潔、直接。直接表述原則的內容，豈不更好？就如同“四項基本原則”，我們是說“堅持中國共產黨領導的原則”呢，還是說“堅持中國共產黨的領導”？幾項原則，那是學理歸納，在法律中直接這樣說就是畫蛇添足了，何況本章的標題就是《基本原則》。
第五條 民事主體從事民事活動,應當遵循公平原則,合理確定各方的權利和義務。
修改：從事民事活動,應當全面、公平地適用法規范，合理確定各方的權利和義務。
本法所稱法規范，是指具有法律效力的所有行為規范。
【說明】1、省略“民事主體”。前面已規定本法是調整平等民事主體的民事關系的法律，所以具體條文中權利義務的主體理所當然的是民事主體。并不一定在每一條中都要寫上“民事主體”，而應盡量精簡文字——根據具體語境，能省略的則省略掉。2、權利義務是依法確定的。全面、公平地適用法律，是合理確定各方權利義務的基礎。3、民事主體從事民事活動依據的“法”，應當取廣義。從一般到特殊排列，有憲法、法律、法規、規章、各級政府的規定、單位的規章制度、直至合同。合法有效的合同是當事人之間的法律，是當事人之間的行為規范。民事活動所依據（適用）的行為準則，包括上述所有的法規范。只是依對人、對事以及時間效力的不同，不同的法規范具有不同的法律效力。合同只對當事人有效，單位的規章制度只對單位的成員有效，中華人民共和國民法對我國境內的所有民事主體有效，等等。對事的法規范的效力可以類推，如物權法只對涉及物權的民事活動有效。這是一條很重要的、基礎性的規則。確定了這樣一條規則，很多問題就可以迎刃而解了，比如責任竟和問題。第八條中，“民事主體從事民事活動,不得違反法律”,該“法律”也是廣義之法律，即上面所說的法規范。而第十一條中“其他法律對民事關系另有特別規定的”所用“法律”，乃狹義上的法律。為嚴謹起見，區別使用廣義的“法規范”和狹義的“法律”。
第六條 民事主體從事民事活動,應當遵循誠實信用原則。
修改：從事民事活動應當誠實守信。
【說明】1、省略“民事主體”。2、直接說應當誠實守信就好了。
第七條 民事主體從事民事活動,應當保護生態環境、節約資源,促進人與自然和諧發展。
修改：從事民事活動應當保護生態環境，節約資源,促進人與自然和諧發展。
【說明】省略“民事主體”。
第八條 民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗,不得濫用權利損害他人合法權益。
修改：從事民事活動不得違反相關的法規范,不得違背公序良俗,不得損害他人權利。
【說明】濫用權利不僅包括損害他人權利，也包括行使權利時違反法規范、違背公序良俗。對權利的限制放在第五章單獨規定。
第九條 民事主體的人身、財產權利和其他合法權益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。
民事主體行使權利的同時,應當履行法律規定的或者當事人約定的義務,承擔相應責任。
修改：第四條 民事主體依法享有民事權利。民事權利受法律保護。
第五條 民事主體應當履行所負擔的民事義務。民事義務具有約束力。
【說明】1、宜將這一條放在民事活動的幾項基本原則前面。關于權利和義務的規定與民事活動的原則相比，更為基礎和重要。從本法的結構上看，也是規定權利的章節在前，規定民事活動的章節在后。2、在第一章《基本原則》中，似無必要對權利作出列舉或者劃分。（和民事關系分為人身關系和財產關系一樣，把權利兩分為人身權利和財產權利也存在邏輯上的問題。）只要是權利，就應該受到保護。宜在第五章《民事權利》中再作劃分或者列舉。3、對于權利，“受法律保護”即意味著不得非法侵害。再加上“任何組織或者個人不得侵犯”，已屬多余，況且，如此表述并不嚴謹。什么是“侵犯”？本法并沒有作出解釋。而實際上，只有需要承擔侵權責任或者違約責任的“侵犯”才是不得為的。4、宜將第九條第二款中有關義務的規定單獨成條。義務的設立與權利的設立同等重要，只有義務得到適當履行，權利才能得到有效保障。5、本條第二款存在邏輯錯誤。履行義務不應當有“行使權利的同時”這樣的時間上的限定。“使權利的同時...承擔相應責任”就更不通了。在通常的漢語環境中，把“責任”和“義務”混為一談，傳統民法也是把責任和義務混為一談的。但法律術語應該嚴謹。在法律中，“責任”只能是法律責任。而民事主體只有在違反義務造成他人權利損害且沒有免責事由時才承擔法律責任。
第十條 處理民事糾紛,應當依照法律規定;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。
修改：處理民事糾紛,應當依照相關法規范;沒有相關法規范的,可以適用習慣,但是不得違背法律原則和公序良俗。
【說明】1、處理民事糾紛所依據的法律應當取廣義，即“相關法規范”之意。如合同糾紛中，合同有規定的，首先依據合同的相關規定。2、法治社會中，不違法是任何行為的底線。沒有具體法規范依據的，也應當有法律原則的約束。
第十一條 其他法律對民事關系另有特別規定的,依照其規定。
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