[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱8299次
證明義務轉移的適用范圍由法律規定。
【說明】當事人在民事糾紛中的證明負擔應當稱為“證明義務”，而不能稱為“證明責任”。當事人對其負有的證明義務應當適當履行，否則就要承擔不利的法律后果——這是“義務”的應有之義。
證明義務的分配規則應當由實體法規定。其理由，一是證明義務如何分配是關系當事人在法律糾紛中勝敗的重大問題，誰承擔證明義務，誰就要在證明不能時承擔不利的法律后果；如果把證明義務倒置，當事人在糾紛中的勝負結果就可能被顛倒。二是具體情形中的證明義務分配通常是在實體法中規定的。如在《侵權責任法》中就有16條涉及舉證義務的分配。在實體法規范中規定證明義務的分配，其所依據的分配規則也應當由實體法規定。程序法是服務于實體法的。如果制定實體法時依據的規則由程序法規定，那就本末倒置了。三是在我國現行法律體系中，只有民事訴訟法中規定了證明義務的分配規則。而民事訴訟只是民事糾紛解決方式之一，除此之外，還有當事人自行協商解決、第三方調解、仲裁等。民事訴訟法的規定只適用于訴訟程序。在其他民事糾紛解決方式中，也有證明義務的分配問題。應當制定適用于所有民事糾紛的證明義務分配規則——作為一般規則應當在《民法總則》中予以規定。
本條規定的證明義務分配規則具有普遍適用性。該規則由一個一般規則和一個特別規則構成。一般規則為“誰主張誰舉證”，特別規則為證明義務轉移。特別規則優先適用。
“誰主張，誰舉證”，含義如通說。“證明義務轉移”與傳統理論中的“證明責任倒置”不完全相同。證明義務轉移并不單單是證明義務的反向設置，而是在滿足了一定的條件之后，證明義務才由一方轉移給另一方，故筆者用“證明義務轉移”表述之。證明義務轉移的前提條件或稱構成要件包括：
1、請求人限于客觀原因不利證明，而被請求人對相反內容有利證明。證明義務轉移與當事人的舉證能力、態度、積極性等主觀因素無關，而僅與當事人無法控制的客觀因素有關。一方不利證明而對方有利證明的對象并非同一內容，而是相反內容。請求人即便因客觀原因對自己主張適用的法規范的適用條件不利證明，也不能指望由對方當事人來證明。對方當事人只能就這些適用條件的相反內容即這些適用條件不存在舉證和論證。
2、負證明義務的當事人已經完成了除不利證明的內容以外的其他證明義務。即證明義務轉移不是將當事人負擔的證明義務的一部分事先分配給對方，由雙方各自負擔自己的義務，而是有條件地轉移：請求人不完成不利證明的內容以外的其他證明義務，證明義務就不向對方轉移。
3、證明義務在什么情況下轉移以及哪一些證明義務轉移都要由法律規定。當事人有利證明與不利證明，不是就個案中的情況而言的，個案的情況千差萬別，證明義務分配并不因此而改變；而是就類型化的情況而言的，如此證明義務分配規則才具有普遍適用性。證明義務轉移在一定程度上改變了雙方當事人在法律糾紛中的處境，顯著影響了雙方當事人在法律糾紛中的勝敗得失，故證明義務轉移的具體規則或者具體安排，應由實體法規定。
第8-10條 民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的,承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的,先履行民事責任。
【說明】 只是把《草案》第一百八十條中“先承擔民事責任”修改為“先履行民事責任”。
附：民法總則(草案)第一、五、八章建議稿
第一章 基本原則
第一條 為了調整民事關系,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發展要求,根據憲法,制定本法。
第二條 民法調整平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的民事關系。
第三條 民事主體及其在民事活動中的法律地位一律平等。
第四條 民事主體依法享有民事權利。民事權利受法律保護。
第五條 民事主體應當履行所負擔的民事義務。民事義務具有約束力。
第六條 民事主體可以在法律允許的范圍內，按照自己的意思設立、變更和終止民事法律關系。
第七條 從事民事活動,應當全面、公平地適用法規范，合理確定各方的權利和義務。
本法所稱法規范，是指具有法律效力的所有行為規范。
第八條 從事民事活動應當誠實守信。
第九條 從事民事活動應當保護生態環境，節約資源,促進人與自然和諧發展。
第十條 從事民事活動不得違反相關的法規范,不得違背公序良俗,不得損害他人權利。
第十一條 處理民事糾紛,應當依照相關法規范;沒有相關法規范的,可以適用習慣,但是不得違背法律原則和公序良俗。
第十二條 其他法律對民事關系另有特別規定的,依照其規定。
第十三條 在中華人民共和國領域內從事民事活動,適用中華人民共和國法律。法律另有規定的,依照其規定。
第五章 民事權利和民事義務
第5-1條 民事權利是國家設定或認可的、受法律保護的民事主體的利益和自由，是民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式。
本法所稱權利或者權為民事權利。
第5-2條 民事義務是國家設定或認可的、具有執法約束力的民事主體的負擔和當為行為方式。
本法所稱義務為民事義務。
第5-3條 類型化的權利和義務由法律、法規設定，非類型化的權利義務由相關民事主體依法設定。
第5-4條 當事人對是否享有權利或者承擔義務有爭議的，應當協商解決，協商不成的，由有權機關裁決。
第5-5條 權利義務的效力范圍就是設定該權利義務的法規范的效力范圍。
第5-6條 人權是民事主體與生俱有的權利。
第5-7條 自然人享有人身權，包括生命健康權、身體權、個人尊嚴權、個人信息權等權利。其中個人尊嚴權包括名譽權、榮譽權、隱私權等權利；個人信息權包括姓名權、肖像權、資料數據權等權利。
第5-8條 自然人享有自由權。
第5-9條 法人、非法人組織的人權包括尊嚴權、信息權、自由權等權利。
第5-10條 民事主體依法享有物權，包括所有物權、用益物權和擔保物權。
物權的客體包括：
（一）實在物，包括動產和不動產；
（二）實在物的替代形式，包括股份、有價證券等；
（三）上述財產的衍生產品，包括數據及其他信息等。
物權的取得方式包括：
（一）受讓；
（二）勞務所得；
（三）資產、資本所得；
（四）婚姻；
（五）繼承；
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