[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱8294次
(一)作品;
(二)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計;
(三)商標(biāo);
(四)地理標(biāo)志;
(五)商業(yè)秘密;
(六)集成電路布圖設(shè)計;
(七)植物新品種;
(八)科學(xué)發(fā)現(xiàn);
(九)法律規(guī)定的其他客體。
【說明】只是將《草案》對知識產(chǎn)權(quán)的分類修改為對知識產(chǎn)權(quán)客體的分類。
第5-13條 民事主體依法對他人的行為享有權(quán)利，包括管理權(quán)、監(jiān)護權(quán)、被贍養(yǎng)權(quán)、被撫養(yǎng)權(quán)、被服務(wù)權(quán)等權(quán)利。
【說明】他人權(quán)的客體是他人的行為，也僅包括他人的行為，而不包括他人的人身。他人權(quán)是一種量大面廣的權(quán)利，大量的合同權(quán)利屬于他人權(quán)——對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為或不為某種行為。因為他人也是民事權(quán)利的主體，享有人身權(quán)和自由權(quán)，故支配他人行為須于法有據(jù)。先占利益中不包括他人行為。
第5-14條 權(quán)利的邊界是法規(guī)范的禁止性規(guī)定、社會公序良俗和他人的權(quán)利。
【說明】明確權(quán)利的邊界，使設(shè)定權(quán)利和行使權(quán)利都有了一定的限制。雖然在基本原則中已經(jīng)對于民事活動作了相似的規(guī)定，但為了強調(diào)設(shè)定權(quán)利和行使權(quán)利的受限性，在此再一次作出規(guī)定。
第5-15條 民事主體不得主動且直接侵害他人的顯性權(quán)利。
顯性權(quán)利是指能夠為一般人所感知的權(quán)利。
【說明】1、民法應(yīng)當(dāng)對最一般的民事義務(wù)作出規(guī)定，就是不得侵犯他人權(quán)利——大致是這個意思，但這樣的表述是不準(zhǔn)確的。《草案》第九條規(guī)定“民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益受法律保護,任何組織或者個人不得侵犯。”什么是侵犯？《草案》并沒有解釋。如果理解為故意侵害，“不得故意侵害他人權(quán)利”，當(dāng)然是對的，但如果將此表述作為一般義務(wù)，是否違反義務(wù)則不易衡量，主觀上的東西在有些情況下是無法確認(rèn)的；況且法律規(guī)范的是行為，對精神層面的要求可以作為道德義務(wù)，而不能作為法律義務(wù)。如果理解為非法侵害，那么對“非法”也要作出解釋，否則，這樣的規(guī)定是無法執(zhí)行的。雖然非法侵害他人權(quán)利，在個案中可以根據(jù)具體情況作出判定，但法律還是應(yīng)該對于“不得非法侵害他人權(quán)利”這個最一般的義務(wù)做出清晰準(zhǔn)確的表述。2、不得主動且直接侵害他人的顯性權(quán)利，為民事主體的最一般的義務(wù)，即所有的民事主體在任何情況下都必須負(fù)擔(dān)的義務(wù)，或稱結(jié)果回避義務(wù)。違反結(jié)果回避義務(wù)，沒有免責(zé)事由的，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。權(quán)利可分為顯性權(quán)利和隱性權(quán)利。顯性權(quán)利即能夠為一般人所感知的權(quán)利，隱性權(quán)利則相反。“主動侵害”是指侵害人以積極行為的方式侵害處于被動狀態(tài)的他人顯性權(quán)利。甲用木棒擊打乙，甲是主動侵害；甲把木棒放在地上，乙被絆倒了，甲的行為不是主動侵害。“直接侵害”是指侵害人以自己的行為直接作用于受害權(quán)利并導(dǎo)致其損害，即作為損害直接原因的侵害。上述民事主體一般義務(wù)的表述，使“不得侵犯他人權(quán)利”的模糊表述變得清晰和準(zhǔn)確。民事主體自覺履行該義務(wù)時，就會將該義務(wù)轉(zhuǎn)化為“不得故意侵害他人權(quán)利”。日本學(xué)界也將侵權(quán)歸責(zé)中的義務(wù)統(tǒng)稱為“結(jié)果回避義務(wù)”，違反結(jié)果回避義務(wù)即為過失；英美法中，把直接暴力侵害“trespass”認(rèn)定為侵權(quán)行為。結(jié)果回避、直接暴力侵害和主動且直接侵害他人的顯性權(quán)利具有類似的意義。3、明確民事主體的一般義務(wù)具有重要意義。一是有利于一般義務(wù)觀念的宣傳和普及；二是有利于強化對公眾行為的義務(wù)約束；三是有利于厘清民事主體間行為自由的關(guān)系；四是有利于侵權(quán)歸責(zé)的分類。
第5-16條 由于他人無因管理而受益，管理人請求的，應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要費用。
【說明】和《草案》第一百一十八條“沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的,有權(quán)請求受益人償還由此而支付的必要費用” 等效，區(qū)別只是本條規(guī)定的是無因管理受益人的義務(wù)，而《草案》規(guī)定的是管理人的所謂“請求權(quán)”。“無因管理”比較容易理解，也不易產(chǎn)生歧義，故不作解釋。
第5-17條 沒有合法根據(jù)取得利益,知悉該利益所有人的，應(yīng)當(dāng)向所有人返還不當(dāng)?shù)美?br>
【說明】和《草案》第一百一十九條等效。道理類推前條。這也是對先占的一個限制。
第5-18條 民事主體應(yīng)當(dāng)自覺履行所負(fù)義務(wù)，不得以不知悉法規(guī)范為理由拒絕履行義務(wù)。
【說明】民間有“不知者不為過”一說，但知悉不是負(fù)擔(dān)義務(wù)的要件。立此法條是為了提倡學(xué)法和自覺守法。
第5-19條 違反國家或者單位設(shè)定義務(wù)的，有權(quán)國家機關(guān)或者單位可以要求其履行義務(wù)，并依法予以處罰。違反約定義務(wù)的，對方當(dāng)事人可以要求其履行義務(wù)，并依約定予以處罰。
【說明】本條是關(guān)于義務(wù)的執(zhí)法約束力的規(guī)定。國家設(shè)定的義務(wù)，有關(guān)的國家機關(guān)可以要求違反義務(wù)者履行相關(guān)義務(wù)，并視情況依照職權(quán)予以處罰。（由于許多問題在理論及立法上尚未解決，國家對義務(wù)的約束力尚有空缺、乏力之處。）如果是單位設(shè)定的義務(wù)，約束方式類推國家設(shè)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)為對應(yīng)關(guān)系。要求對方履行義務(wù)，是權(quán)利人之合同權(quán)利的體現(xiàn)。對不履行義務(wù)的處罰權(quán)，則需要通過協(xié)議設(shè)定，即通過設(shè)定違約金，賦予對方不以權(quán)利損害為要件的違約處罰權(quán)。本建議稿中的民事責(zé)任以權(quán)利損害為要件，民事責(zé)任即損害賠償責(zé)任。
第5-20條 法律對特定人群的權(quán)利義務(wù)有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【說明】本章規(guī)定的權(quán)利義務(wù)都針對一般人而言，但特定人群有特定的權(quán)利和義務(wù)。《草案》只規(guī)定了未成年人等弱勢群體，本條規(guī)定的“特定人群”既包括弱勢群體，也包括其他具有特殊身份的人；《草案》只規(guī)定了權(quán)利，本條將權(quán)利義務(wù)一并規(guī)定。
三、對第八章《民事責(zé)任》的修改意見
（一）對第八章的評論
第一百七十一條 民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定履行民事義務(wù)。
民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。
【評論】1、《草案》第九條已規(guī)定：“民事主體行使權(quán)利的同時,應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的義務(wù)”，在《民事責(zé)任》不宜再重復(fù)規(guī)定。2、如果民事主體所負(fù)的義務(wù)由“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”所涵蓋，那么，此處“法律”就應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人約定以外的所有法規(guī)范。本法中使用“法律”一詞的地方很多，但其內(nèi)涵和外延并不一致。 3、獨立的看，本條第二款規(guī)定“不履行或者不完全履行民事義務(wù)”為民事責(zé)任的要件之一，要“依法承擔(dān)民事責(zé)任”，并沒有錯。但如果是在其他法律中，如此表述尚可，因為應(yīng)當(dāng)依照民法的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。但在《民法總則》的《民事責(zé)任》一章中，仍然規(guī)定“依法承擔(dān)民事責(zé)任”，本章又沒有責(zé)任構(gòu)成的其他規(guī)定，只能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。《民法總則》中單設(shè)《民事責(zé)任》一章，卻沒有民事責(zé)任的一般規(guī)定，即責(zé)任構(gòu)成，有點匪夷所思，只能得出立法者無力提煉出民事責(zé)任一般規(guī)定的結(jié)論，不知然否？
第一百七十二條 二人以上依法承擔(dān)按份責(zé)任,能夠確定責(zé)任大小的,各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的,平均承擔(dān)責(zé)任。
【評論】本條規(guī)定按份責(zé)任人如何分擔(dān)責(zé)任。但是，按份責(zé)任如何確定，本章沒有規(guī)定，說是“依法”，但《民法總則》的《民事責(zé)任》一章不規(guī)定，卻還要依據(jù)下位法，這樣的法條還有意義嗎？
《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果不能抽象出比上述規(guī)定更一般的規(guī)則，那就把該規(guī)定作為一般規(guī)則，或者干脆就不設(shè)本條。
第一百七十三條 二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的,權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。
連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定責(zé)任份額;難以確定責(zé)任大小的,平均承擔(dān)責(zé)任份額。實際承擔(dān)責(zé)任超過自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人,有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償。
【評論】和上條同理。本條規(guī)定連帶責(zé)任人如何承擔(dān)和分擔(dān)責(zé)任，但是，如何確定連帶責(zé)任卻要由下位法規(guī)定，似乎本末倒置了。
第一百七十四條 承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨礙;
(三)消除危險;
(四)返還財產(chǎn);
(五)恢復(fù)原狀;
(六)修理、重作、更換;
(七)繼續(xù)履行;
(八)賠償損失;
(九)支付違約金;
(十)消除影響、恢復(fù)名譽;
(十一)賠禮道歉。
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